引言

　　 《大国宪制》对中国“宪制”进行了知识考古。然而，在《大国宪制》中，苏力不时语出惊人，挑战宪法学者的认知共识甚至价值底线。如所谓《大宪章》限制了国王权力的说法只是“部分法学家的意淫”。[1]又如，“美国的宪制并非其1787年宪法”[2]而“其实是个前国家的问题，是联邦主义”。[3]再如，中国“皇帝制从来都不是个人独裁或专制”而是一种“混合宪制”[4]。我相信，如果看了《大国宪制》，绝大多数宪法学者不会认同苏力的观点。我的以下质疑和反驳权当宪法学人对苏力《大国宪制》的个人回应。

　　 一、何谓“大国宪制”？

　　 《大国宪制》并不是一部严谨的学术著作，从率性的语言风格看更像是学术随笔。但其最大的问题并不是语言风格，而是不讲逻辑，甚至没有逻辑。“宪制”应是该书最核心的关键词，但何谓“宪制”，《大国宪制》自始至终也未明确界定。这使作者得以在《大国宪制》里信马由缰。苏力在后来对《大国宪制》的访谈中才大致勾勒了“宪制”。他说：“《大国宪制》关注促成历史中国发生发展的那些最基本的制度，从促成中国构成的角度去看中国古代的某些制度，筛选那些我认为最重要的制度，然后把这些对中国制度构成、国家构成、民族构成和文明构成等重要的制度的关系写出来。”[5]这样看来，苏力所谓的“宪制”即是促成历史中国发生、发展的那些最基本的制度，但能否成为“宪制”却是苏力“关注”、“认为”经其“筛选”的结果，带有非常明显的主观价值取向甚至智识偏好。

　　 从字面理解，宪制应为宪法政制。宪制的另一种含义是立宪主义（Constitutionalism），但《大国宪制》所指称的“宪制”显然是前者。需要回答的问题是：古代中国有宪制吗，古代中国的政制是宪制吗？如果说宪制是宪法政制，中国宪制的历史是不是应当从清末立宪开始呢？即便古代中国的政制也属于广义的宪制，研究古代中国的“宪制”有现实意义吗？日本宪法学者芦部信喜认为，一个国家无论采用何种社会经济结构，都有政治权力和行使这些权力的机关存在，而规约这种机关、权力的组织、作用以及相互关系的规范，便是固有意义上的宪法。因此，古代有宪法和宪制。然而，自由主义的近代宪法才是人类历史发展至今宪法（宪制）的要义。因此，研究古代宪法（宪制）对当下的意义不大。[6]职是之故，日本法学者特别是宪法学者几乎不研究所谓古代日本的宪制。

　　 当然，即便是字面意义上的宪制，《大国宪制》也“剑走偏锋”了。如果把宪制理解为宪法政制的话，宪制实质上就是宪法的本初含义：政制构成，即亚里士多德所定义的国家治权的组织形式。质言之，宪制作为国家政体，是国家政权组织形式，是组织法。即使近代以降宪法典产生后，这一含义的宪制概念也一直延续。在法国，从1791年法国首部宪法到1958年第五共和国宪法，“constitution”始终保留“组织法”的含义，专指国家的政制构造。[7]而苏力却不拘于上述宪制的客观界限，根据主观偏好“筛选”宪制的内容。苏力的“宪制”包括“度量衡”“书同文”“官话”“经济的构成与整合”“军事”“长城”。从根本上说，宪制作为政制范畴指向“国”而非“家”，在“公”而非“私”。而苏力的“宪制”却充满中国传统的家国情怀，将“宗法制”“兄终弟及”“嫡长继承”“父为子纲”“夫为妻纲”“父慈子孝”“长幼有序”“兄良弟悌”“同姓不婚”“授受不亲”等悉数收罗于“大国宪制”之中。尽管苏力试图透析这些“家事”背后的宪制隐喻，如“父慈子孝”“长幼有序”都是为了给家庭成员和社区成员提供稳定预期，有利于内部团结和整合，促进各自与整体利益。但苏力不惜笔墨大篇幅讲述的内容不乏男女私情，如防止生物性乱伦，监管措施之一，就是隔离。当女孩稍微年长，家庭就将女性关在房内，授予针线活，避免了受本村男性的诱惑。在两性关系上男性比女性有更多的性冲动，从妻居不但有追求妻子同辈晚辈姊妹的可能，更有可能因与之相关的事情激发男性间激烈冲突。对于婚外情，不完全是个人品格或者伦理道德问题，引发情感纠葛的触媒其实是日常交往，同村日复一日抬头不见低头见，这种风险很难避免，而在古代，一旦有性爱，生育几乎无可避免，男女授受不亲的苛刻规范，核心就是要减少男女的交往，防范无法自控的身体接触。[8]不得不说，苏力把中国古代的家事、情事分析得细致入微、鞭辟入里，但其从家庭伦理演绎大国宪制的努力却非常牵强。尽管中国有“家国同构”的文化传统，但“齐家”与“治国”毕竟是两码事，怎能以“齐家之道”论“治国之理”？

　　 还有一个疑问是，《大国宪制》写的是中国古代的“宪制”，为什么书名为“大国宪制”？“大国”与“宪制”之间有怎样的逻辑关联？苏力在“小农与大国”中似乎给出了答案：古老华夏治理黄河以及与游牧民族生存竞争造就了中国宪制的创新方向和规模。如果要活下去，就必须基于稳定的农耕区域及其广大民众，通过强有力的政治架构和组织动员构成一个大国。它必须是一个传统农耕经济可能支撑还能逐步有效整合和统合多元为一体的“文明/国家”的宪制。[9]按照苏力的观点，古代中国面对内在的生存压力需要大的政治体，需要大的政治体内的利益和文化的统合能力。不过至此，苏力还只是说农耕文明与大国（国家规模）之间的关系，却没有回答“大国”与“宪制”之间的关系，而且苏力在《大国宪制》中始终都没有交代大国与宪制之间到底有什么逻辑关联。其实，孟德斯鸠在其经典著作《论法的精神》中，早就提出了宪制与国家规模的关系：“不同的政体，和国家规模直接相关。共和制只在小国才能生存，中等规模国家更适合君主制，而大国只有专制才能维持。”[10]这就是所谓的“孟德斯鸠定律”。孟德斯鸠还将当时新兴的海洋帝国英国与东方古老的中华大帝国相比，认为前者属于“按约建立的国家”，后者属于“以力取得的国家”，将后者视为专制国家。当然，孟德斯鸠试图将其定律建立在经验科学的基础上，但其“大国只有专制才能维持”的定律随着代议制在大国的适用已被证伪。然而，苏力不认为历史中国是帝国（在苏力看来，帝国是那种用军事、政治力量征服而建立的政治体，是多文明的共同体；而中国始终存在一个核心区域和文化，不存在帝国式的多元），却认为中国古代有帝制，而皇帝只不过是古代中国精英政治或官僚体制的构成要素，“皇帝制从来都不是个人独裁或专制”[11]。因为政治统治和治理从来都不是皇帝一个人的事，而一直是在组织起来形成层级的精英官僚辅佐下实现的。而且皇权对古代中国的宪制意义重大，若无皇权，不围绕皇帝，精英政治就没法组织、运行，政治就会高度不稳定。[12]不难发现，苏力在此显然又犯了逻辑错误。有精英官僚辅佐怎么能证明皇帝不是独裁专制呢？其实皇帝独裁与精英官僚辅佐并不矛盾，前者乾纲独断，事关国政的决策；后者拱卫护佑，事涉国政的施行。政治精英的辅佐顶多是参与，而国政大事最终还是皇帝裁断。因此，不能用政治精英的辅佐否定皇帝独裁。可以说，越专制的皇帝越依赖大臣的辅佐，因为越有决断力的皇帝越需要有执行力的大臣。其实评价帝制是否独裁专制，还要看皇权对社会控制的辐射广度和严厉程度。在史学界，明清皇权专制（表现之一是明朝开国皇帝朱元璋废宰相以后及至清末再未恢复）为普遍共识。但苏力却认为，不能说“高度集权强调独断专行的明清”是皇帝独裁专制。何出此言？我从《大国宪制》其他章节中似乎找到了理由，即秦汉以后，皇权与绅权分治一直是中国宪制的基本格局，“皇权不下乡”“帝力于我何有哉？”。但我认为，虽然中国古代存在所谓“乡绅自治”，但实际上乡绅只不过是皇权在基层的延伸，通过乡绅催租纳粮进行对乡民财产的搜刮，通过乡绅这些科举落第的知识分子完成对乡民的精神控制。在大国“天高皇帝远”的地方，“乡绅自治”实乃乡村治理的无奈之举，不可能真正实现“自治”或“分治”。可以说，古代中国宪制的基本格局并非“皇权与绅权分治”而是“大一统”。我们可以作一下对比，在西方国家，由于政治与宗教分离，人们的世俗生活与精神生活两分。因此，国王和皇帝不能控制臣民的精神和思想。甚至在英国普通法“王在法下”的观念中，国王不能任意侵犯臣民的财产和自由。相比之下，在“溥天之下莫非王土、率土之滨莫非王臣”的古代中国，皇帝的统治是全方位的，不但掌握臣民的财产、人身，还控制臣民的精神和思想。明嘉靖皇帝曾言，“夫礼乐制度从天子出”。1608年，当柯克（Sir Edward Coke）面对国王暴怒的诘问：难道朕也要受制于法律吗？英国大法官不留情面地回答：“是的，陛下，您在万民之上，但您在上帝和法律之下。”对于臣下的语出不敬，国王无可奈何地保持沉默。而当时中国正处于明朝，明初大臣方孝孺拒绝为篡位皇帝朱棣草拟即位诏书被“夷灭十族”，斩杀873人。不知道什么是苏力所谓的“独裁或专制”，达到什么程度才能称得上“独裁或专制”?

　　 二、是谁误解了英美宪制？

　　 在宪法学界，英国被公认为宪制立宪主义的母国。因为，在世界范围内《大宪章》最早通过法律形式实现了对王权的限制。然而，在《大国宪制》中，苏力却说：“在我看来，《大宪章》最深远的宪制意义其实是坚持和确认王权是英国的基本制度……所谓《大宪章》限制了国王权力的说法因此是没有太多根据的，只是部分法学家的意淫。”“1215年《大宪章》对于英格兰最核心最基本的宪制意义，是通过字面上限制王权，实际向英国人昭示了王权的神圣。”[13]理由是，当年教皇英诺森三世反对《大宪章》。而且《大宪章》非常短命，仅两个月后，亨利继位废除了第61条，并重新发布了有利于王权的1216年版的《大宪章》。仅据此，苏力就草率地认为《大宪章》并非限制而是坚持和确认了王权。可以说，苏力这一观点绝对标新立异，与中外学者对《大宪章》的最基本共识相悖。

　　 先来看一下《大宪章》产生的历史背景。13世纪初，英王约翰在欧洲大陆上与法王作战，相继丢失诺曼底、安茹等地。1209年，约翰又和教皇英诺森三世发生冲突，被教皇开除教籍。1213年被迫屈服，并向教廷交纳年贡13000马克，这加剧了臣下对他的反对。1213年，约翰再次出征法国时，继续征税，甚至不惜违反封建惯例，征取过多的继承金、协助金、盾牌钱等，并借故没收直接封臣的地产，向城市也多方勒索。这引起广泛而强烈的不满。在1214年与法国的布汶之役中，约翰战败。可以说，当时约翰王已经成为内外交困、众叛亲离的孤家寡人。1215年，封建贵族趁机联合对国王不满的各方力量反对约翰王。5月17日，封建贵族得到伦敦市民支持，占领了伦敦。6月10日，英格兰的封建贵族在伦敦聚集，挟持英格兰国王约翰。1215年6月15日，在强大压力下，约翰王在兰尼米德签署了《大宪章》。从以上历史事件不难看出，《大宪章》是在大封建领主、教士、骑士和城市市民的联合压力下，约翰王被胁迫签署的。《大宪章》何以“昭示王权神圣”？当然，既然约翰王同意签署《大宪章》，作为交换条件，贵族则重申对约翰王效忠，这相当于契约的对价。而苏力却错误地将这一交换条件看作《大宪章》的主旨，把自由民反抗并强制国王签署的《大宪章》视为自由民对国王的忠诚。

如果说，《大宪章》限制王权是中国“部分法学者的意淫”，那么再来看一下英美法学者对《大宪章》的看法。英国宪制史的权威学者梅特兰（Frederic Willian Maitland）说：“在形式上，《大宪章》只是一份特许状，一份由国王自愿授予的东西，但实质上它却是一部由全体主教和贵族通过的、将原先法律予以修订后强加给这位不情愿的国王的法典。”[14]众所周知，《大宪章》主要目的是限制约翰王的恣意征税，(点击此处阅读下一页)