何永红:宪法与宪法惯例的区分

选择字号:   本文共阅读 352 次 更新时间:2021-09-07 09:56:02

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何永红  
以外在视角观之,惯例既可以被视为一种法律,如“程度论”之主张:惯例有拘束力,就像制定法或普通法一样,行为人对惯例也会产生一种义务感——不论这种义务感是恐于制裁,还是源自内心的认同;在这个意义上,惯例也是法律,只不过对它的实施不在“法院”而已。

  

   但是,按照另一种看法,惯例也可以是一个事实。“当有这种制定法存在时,法律就会把一个惯例的存在仅仅当作一个事实问题。”[66]尽管对该事实的查证,是一个较为复杂的过程,可能需要政治家们提供专业的事实证据,进而进行论辩和解释。

  

   所以,惯例算不算一种法律,完全取决于立场和论证目的。从不同的立场出发,常常会得出迥然不同的观点;而且,这些观点之间很难沟通和对话。往往相互之间都指责对方犯了错误,可是除了指出立场不同之外,双方不愿意、实际上也很难再论辩下去。所以,明确内在视角或外在视角,是一个首要问题。这个问题与宪法渊源问题尤其相关。

  

   四、区分命题与宪法渊源问题

  

   探讨宪法渊源问题有两种视角,不同的视角会得出不同的答案。从外在视角观察,一般会认为,无论宪法和宪法惯例之间的确切关系是什么,它们都是整全意义上的宪法(宪制)的组成部分,因而都是宪法的渊源;但从内在视角出发,如上文所述,问题就没那么简单。就宪法惯例而言,内在视角所关注的宪法渊源问题,要追问的是,通过何种法律程序、并在何种程度上可以将宪法惯例纳入以宪法为核心的法律体系?

  

   (一)外在视角与内在视角

  

   内外视角及其区分,是哈特在《法律的概念》中提出来的,它对于法律体系和具体规则的研究而言,都是一对很重要的思想工具。所谓“视角”,只是一个隐喻。外在视角,是指站在法律体系的外部来观察,而内在视角,则是一种制度参与者的视角,法官或宪法审查者适用和解释宪法和法律的视角,就是一种典型的内在视角。哈特说:“法官对于他所适用的规则,尤其是承认规则,所应该抱持的态度乃是一种内在观点,亦即把这些规则视为正确的司法裁判所应适用的公共的、共同的标准,而不是每一个法官仅仅就其个人而言所应服从的规则。”[67]宪法渊源问题,之所以常常引发争议,一个很重要的原因,就是不区分内外在视角。

  

   当我们以不成文宪法概念为前提,主张宪法惯例是宪法渊源时,实际上就是以一种外在视角来讨论的。此主张所依据的宪法观是“宪制”概念,它只不过表达了宪法惯例是宪法秩序的组成部分这一观点。在这个意义上,该观点其实很难反驳,因为一国之宪,可以包含许多不同种类的规则,法律只是其中之一。[68]但是,这种宪法渊源观,除了宣示立场之外,启示意义是有限的。当宪法明确宣告“本宪法以法律的形式”如何的时候,也就设定了宪法的法律属性,对宪法渊源的讨论,也就应该从法律的视角进行,也即,以宪法适用者和解释者的角度来进行。

  

   在对内在视角下的宪法渊源作出总结之前,有必要对一种较为传统却颇有影响的外在宪法渊源观进行简要梳理和回应。

  

   (二)外在视角下的宪法渊源

  

   外在宪法渊源观最有力的支持者是詹宁斯,他也是戴雪区分命题的有力批判者。詹宁斯和戴雪的分歧,在于理论取向和方法的分歧,当然也暗含了两人宪法观的分歧:戴雪研究“英宪中的法律部分”,即“宪法”,詹宁斯则将“法与宪”结合起来研究。[69]戴雪不仅认为法律和惯例是可区分的,而且应该将其中的“法律”析出来,进行单独专门研究;而詹宁斯则持相反的立场,法律和惯例没有实质不同,不可只狭隘地研究法律。可见,二者的分歧是源于对“法律与惯例的区分”命题的不同认识。由此,学说史上也形成了“可区分”和“不可区分”两派。

  

   对于詹宁斯的批评,此前论者多有涉及。就本文而言,我们主要探讨的是,詹宁斯是在什么意义上反对区分命题的?他为什么如此强调宪法惯例的重要性,以至于说,宪法学不研究惯例便是舍本逐末?

  

   首先,詹宁斯的核心论点在于,法律和惯例虽具有形式区别,但该命题却没有回答,“赋予宪法本身效力的规则”是什么的问题。实质上,二者没有区别:“惯例就像任何宪法的大多数基本规则那样,主要依赖于普遍的默认。成文宪法之所以是法并非是由于某人制定了它,而是因为它得到了承认。”[70]他的主要理由是,针对政府的公法判决,如果离开政府的主动遵守,法院其实无计可施。[71]不得不说,詹宁斯的这一“承认说”是富有洞见的。以英国当今所谓的“弱型宪法审查”为例,如果针对法院的“不一致宣告”,即某议会立法与“公约权利”不一致,议会置之不理,既不修改也不废除已被法院明确宣告“违宪”的法律,那么法院的判决就会落空,变成一纸具文。[72]也就是说,如果政府决意违反法律,除非进行革命,法院是无法对它实施的。

  

   詹宁斯的意思无非是说,惯例和法律的权威都建立在习惯的基础之上。[73]这和当代政治学者关于惯例的研究路径高度相似。他们对宪法惯例采取一种更具现实主义的进路,认为惯例和宪法有着同样的基础,此二者是宪法体系里相互关联的组成部分。[74]所以,詹宁斯学说的关键,不在于否认惯例和法律的区别,而在于指出惯例和法律的共同基础。实际上,有证据证明,詹宁斯本人并未否认二者的区别。在《法与宪法》第三版中,他插入了标题为“真正的区别”的内容,[75]其中承认,法律和惯例的区别,还是具有技术上的重要性:(一)有权威机构(即法院)宣布违法;(二)法律是通过法院判决(非立法)来正式表达的;(三)从心理上讲,法律更神圣。正式宣告违法,给予法律更大的尊严。

  

   具有形式上的区别,但不强调它,这是研究的问题意识决定的,尽管戴雪的区分命题成立,但是,就关注社会强制规范的一般性质而言,它不具有根本的重要性。[76]所以,法律和惯例的区分,对于戴雪而言相当重要,而对詹宁斯而言,它不具有“根本性”。可是,存不存在是一回事,重不重要是另一回事;重不重要取决于主观认识,或者问题意识。

  

   综上,与其说詹宁斯是在论证惯例是宪法的渊源,不如说是在论证政府权威的来源。所以,以“宪制”观为基础,从外在视角观察,说惯例是宪法的渊源,似乎是无法反驳的。但是,这对于我们理解成文宪法的适用过程而言,却没有多大的意义。因为法律和惯例区分论的肇始者戴雪,从来就没有否认过惯例是外在视角下的宪法渊源;而且在学说史上,一开始宪法惯例就是与法律相伴生的,二者的结合才是完整的“宪法”(constitution)。但是,外在视角下的惯例研究,对于我们理解constitution 的性质,还是有价值的。但这个问题,需另文讨论。

  

   显然,内在视角下的惯例,应该以戴雪的严格区分为起点。继续追问,在宪法适用的过程中,惯例能否以及如何被纳入法律体系?

  

   (三)内在视角下的宪法渊源

  

   对于宪法惯例是否是宪法渊源这个问题,从内在视角来看,它潜在的答案和基本论证思路是什么?归纳起来,有三种思路。

  

   第一,否定说。即是法律和惯例严格区分论的主张。既然惯例是非由法院实施的规则,那么很显然,宪法惯例不是宪法渊源。在宪法适用过程中,若遇当事人对宪法惯例的内容发生争议,法官应该拒绝“实施”。其潜在的理由应该是:源于习惯的政治常规,其争议应该依然在政治实践中去解决。

  

   第二,并入说。这种学说的基本观点是,宪法惯例可作为宪法的渊源。具体而言,它又分两种情况,一种是较为温和的版本。那就是,宪法惯例可以发挥宪法漏洞填补的作用。法学方法论中,讨论漏洞填补,通常也是采用法官视角。一般而言,填补宪法漏洞的途径有宪法解释、制定法律、修改宪法和宪法惯例四种,也即,“宪法惯例也是填补宪法漏洞的重要途径之一。”[77]但是,这种情形下的漏洞填补,在概念上,不应包括宪法含义清楚时,惯例对宪法的一种事实修改。也就是说,只有当宪法具有一般性、模糊性或模棱两可的时候,宪法惯例才可以补充;相反,当宪法含义清楚的时候则不可以。[78]无论如何,这种版本的并入说,实际上是赋予宪法形式以具体内容。

  

   相比之下,另外一种版本则更为坚决。它认为,宪法惯例本身就是渊源之一。因为法官首先就要通过宪法惯例来确定,相关规定是否存在漏洞或者模棱两可。这实际上赋予了宪法惯例独立的效力渊源地位。但这个版本最大的问题是,它并不符合已有的司法实践。[79]

  

   在实践中,具有通说地位的是承认说。

  

   第三,承认说。如前所述,承认说是对严格区分命题的修正,即在法院“实施”和“承认”之间作出一个区分:法院不实施惯例,但可以承认惯例的存在。所谓不实施惯例,是指不把惯例作为独立的渊源加以实施,但是可以确认惯例的存在,包括让惯例在说理中起辅助作用。这类似于法理学中关于效力渊源和认知渊源的区分。[80]也就是说,在认可惯例存在及其辅助作用的意义上,宪法惯例是宪法的渊源,这种情况不仅是允许的,而且是不可避免的;而将宪法惯例作为独立的宪法渊源加以实施,则是不可以的。

  

   结语

  

   宪法惯例是否是宪法渊源这个问题,背后隐藏着多重的思维陷阱。首先是概念上的,一个综合的、整全的宪法观(即“宪制”),很容易导致对宪法渊源的一种泛化,因为它无需证明宪法惯例和作为法律的宪法之间的关系,而只需指出惯例是广义的宪法秩序的组成部分,即可完成其论证。因此,明确在什么宪法概念下讨论宪法渊源是必要的,甚至是前提性的。其次是视角上的,看待法律体系的外在视角,本质上与宪法渊源的这个论题无关,因为只有从释宪者和宪法审查者的角度出发,才会生发出真正的宪法渊源问题,即宪法之外的何种素材、经过何种程序,才可以成为合宪性审查之规范依据。几种宪法概念的交叉使用,内外在视角的频繁转换,不仅不利于对宪法惯例进行准确定位,还让交流和对话变得无效。

  

    本文主张,宪法和宪法惯例之间的区分问题,一开始就是从内在视角出发进行讨论的,它对我们认识宪法渊源问题有着重大的启示意义。从合宪性审查者的角度出发,较为恰当的策略是,承认宪法惯例的存在,认可它在宪法解释过程中的辅助作用,而不将其作为独立的效力渊源予以强制实施。对宪法与宪法惯例区分命题的讨论,初衷是明确二者之间的关系,目的却是认识宪法以及宪法体系。在拥有成文宪法的国家,宪法惯例是一个容易引起争议的问题;即使在不成文宪法国家,惯例在整个宪法之中具有何种地位,尤其是释法(宪)者应该如何对待惯例,也有着激烈的讨论。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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