杨知文:风险社会治理中的法治及其制度建设

选择字号:   本文共阅读 1397 次 更新时间:2021-07-16 13:13:01

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杨知文  
例如,立法是法律创制的主要途径,是法律制度运行的起点,也是以法治方式来实现社会治理的前提,风险社会下的立法活动应当倾向于有意地贯彻风险防范与化解的原则,倾向于构建适应社会风险管控的法律体系。有研究就认为,风险社会中的立法应尽可能多地吸纳福利立法的思想,以有助于快速地对即时出现的风险做出反应,应充分地体现预防原则,以有助于从源头上减少风险的来源,应体现开放性和包容性的原则,以有助于应对风险的偶然性给法律带来的不确定性冲击。

   据此而论,风险社会的法治化治理更强调德性法制,且对现代法治的法制德性提出了更高、更完善的要求,现代法治需要在法制德性的更多层面上有所提升、发展和创新,以能够科学合理地回应风险社会的治理需求。“风险社会与工业社会具有不同的逻辑,相应地,法律及其发挥的功用也应当适当地予以调整。”与传统法治或现代法治的一般要义有所不同,风险社会下的现代法治显然更针对或聚焦于风险社会的特性,追求能够有利于防范和治理社会风险的德性法制。风险社会的治理需要完备的法制与法治体系,而通过有效发挥法律制度的功能去应对社会风险给人们带来的不利因素或灾难,是现代法治必须致力于实现的目标与任务。就风险治理而言,确有必要对法律制度及其德性进行一种更为合理化和正当化的建构与更新。如此来说,伴随着风险社会的形成与推进,现代法治理应转换为一种新的法治形态,即作为风险社会治理的法治。

   作为风险社会治理的法治将现代法治的要素与风险社会治理的观念相结合,是一种把普遍主义的现代法治价值诉求与风险社会的特殊应对原理相契合的法治形态。作为风险社会治理的法治必然要以能够回应和治理现代风险为导向。例如,面对现代科技的过度运用与张扬产生的副作用(科技风险),贝克就认为,过去决策的非政治化领域通过对风险的感知转向了政治化,并且应当向公众监督和论辩敞开;诸如公司的经济决定、科学研究议程以及新技术的开发与部署计划等都应该向一般化的商讨过程开放,而且必须为其民主正当性建立一种法律和制度框架。这也告诉我们,在风险环境下, 法治建设应当及时变更对法律制度德性的追求,积极寻求切合风险治理的法律制度及其运转机制。从法治改革的视角看,这也是一种使法律适应社会生活、与社会变迁同步的必要的制度创新,也是整体意义上的法律制度在时代精神、运作体制与框架、具体规范设置等方面的自我更新和完善。

   不要忘记,“风险社会的中心论题是:各种后果都是现代化、技术化和经济化进程的极端化不断加剧所造成的后果,这些后果无可置疑地让那种通过制度使副作用变得可以预测的做法受到挑战,并使它成了问题。”审视现代风险的固有特性,可以说,这正是以往的法律制度设计或法治形态不再能够被成功用来规制风险的主要原因。举例来说,以往的法律制度设计一般是把风险作为现代化和科技化等过程带来的副产品加以对待,对风险采取量化计算和控制的思维模式,并没有深层次地发掘和回应风险社会的实质,因而也没有围绕风险的不确定性、系统性和社会性等问题进行相应的法律变革和思维转换。风险社会的法治化治理就需要改变法律对传统确定性、稳定性和合法性的观念,建立一种对公共安全或主体权利具有灵活性和裁量性的保护机制。如果固执于传统的法治目标和价值理念, 就不能胜任或适应风险社会的治理。作为风险社会治理的法治就是把能够预防和化解现代风险的法律及其原则作为制度建设、改革和运行的基础与理念,在风险预测、应急、处理、解决与救济等方面不断发展和完善相关的法制德性。

   三、面向风险社会法治化治理的德性法制

   面对风险社会的到来和重大风险问题的频现,法律制度及其运行过程应当为法治化的社会治理提供怎样的品质保障,确实是一个需要认真探讨的重要课题。法制是法治的基础,而法律制度拥有卓越品质并能够实现良善运行,在一定意义上构成了现代法治的真正机制。就此而言,专门针对风险社会的实质和特性,健全法律制度发挥功能所必需的价值准则,建立起有益于社会风险规制的德性法制,为法治化治理提供良善的制度支持,是一种重要的思路。承接本文前述来说,因应社会风险防控的需要,风险社会的治理应该在坚守现代法治一般要义的基础上,密切关注法律制度与现代风险规制之间的有机联系,注重从内在(自身)与外在(运行)角度厘定风险治理对法律制度的品质要求和理念诉求。

   (一)风险社会治理对法律自身德性的“锻造”

   现代社会的风险既改变了人们的生存条件和生活境遇,也势必在很大程度上改变着人类的法律制度,要沿用法治化的治理路径解决现代风险问题,法律制度也就不得不接受相应的“锻造”,法律的自身品质、价值理念乃至法制的结构与原则等因此也必然要发生一系列的变化。当然,风险社会及其治理对法律自身德性的“锻造”是与现代风险的实质特性密切相关的,在风险社会条件下,包括风险本身在内的诸多有别于传统社会的要素结成了复杂多样的相互关系,这都使风险的应对和治理要求法律制度自身能够适应。

   首先,风险社会治理要求法律在确定性、稳定性与开放性、灵活性之间保持平衡。从风险社会治理的现实看,制定具有灵活性和弹性化的法律规范可能给重大风险的应急和处理带来更为可期的良好效果。例如,在根据传统实体法原理对某些重大事项进行正式立法之前,可以先进行弹性化与暂时性处理,诸如制定暂时性规范、附变更保留的规范、赋予观察义务等,也可以借助法律解释等活动形成的阶段性规范配置相应主体的权利与义务。不仅如此,在应对现代社会复杂多面的各种风险过程中,重视软法或促进型法的兴起也是搭建法律整体的确定性和灵活性之间桥梁的重要方式。国家法律层面的软法或促进型法本身就具有开放性、号召性、激励性、指导性、宣示性等特点,不同类型的软法或促进型法的创制方式也有所差别,因而能够比较迅速、灵敏地回应实践的需求,再加上国家法律如果能够自觉地通过一定机制吸纳或安置包括公共政策、行业规范、专业标准等在内的软法渊源, 可以很好地应对社会中随时涌现的各种风险,有利于满足风险社会法律秩序的多样性要求。

   其次,风险社会治理需要法律能够在规则明晰性基础上迈向更多的原则指引性。在现代社会,法律应当具有明晰性、一致性,而不是相互矛盾或含混不清,是法律制度在规范上或逻辑上的重要价值。然而,在风险社会尤其是社会转型的矛盾多发期,社会利益结构和关系的复杂使法律的明晰性价值不能对社会治理保持较好的适应性。改变对法律明晰性的单一坐标要求,增强法律的原则指引性,就成为一种可取的法律制度构建理念。基于法律明晰性的规则之治和基于法律指引性的原则之治能够相机适用,不仅可以使法律适应社会发展情况而跟进不断出现的新形态危机,也可以促使法律在现代风险的多重属性面前保持与外界的资源沟通,维护法律调整的整体意义。例如,针对互联网金融风险的社会特性,先进的互联网金融监管应包含规则监管与原则监管相机适用的理念,以实现优势互补:对于规则监管而言,监管对象的行为模式明确清晰,哪些行为该为或不该为均是确定无疑的,但它缺乏激励机制,反而限制了监管对象的创新行为,而原则监管具有足够的灵活性,还为受监管对象提供了生存和成长的空间,有利于监管对象的发展壮大。

   再次,风险社会治理促使法律对公平、秩序、自由和效率等价值具有选择倾向性。在现代风险规制中,法律的内容或调整方式难免会出现价值选择上的竞合情况,其中最常见的就是在公平与效率、秩序与自由之间的竞合,这就需要具有倾向性的设定。风险社会治理促使法律制度的价值选择更具钟摆式的变化,尤其是在某特定领域的风险规制方面表现明显。例如,在对重大交通或生产事故风险进行法律规制时,基于对侵权法的经济学分析会要求法律活动考虑相关的成本与效益问题,以效率而不是严格公平的价值倾向性来设定预防事故的激励机制,在实际的案件处理时,法律也倾向于根据效率标准把其活动最能影响到事故发生的当事人作为事故伤害成本的主要承担人。所以,法律固然要兼顾多种美好价值的实现,但是在某些场合因为法律调整目标的改变,需要在一定范围内对某种价值及其方法进行有所提升的运用,风险社会中法律出现价值之间的有限摆动正体现了针对和回应风险的目的。把法律在价值选择上的有意倾向性用于风险治理,能够让法律的调整具有针对性、反思性和适时性,同时面向社会变化保持着修正的可能性。

   最后,风险社会治理要求法律责任的分配与承担具有更多的事先预防性。随着工业社会向风险社会的转型,法律责任的分配与承担也必然发生较大的变化。以污染损害风险为例,为了着力填补风险的制造者与受害者之间的信息鸿沟,举证责任需要把自由放任原则(没有证明是危险的就是安全的)调整为有意预防原则(没有证明是安全的就是危险的),证明负担分配也实现由受害者原则向污染者原则转变,这是要迫使风险制造者时刻保持观察义务,确保生产经营与智慧、技术发展水准同步,以减轻自身的论证负担和可能的损失。贝克更是指出,现代化风险因受其结构限制不可能再基于“污染者付费原则”在总体上得到充分的解释,单一的污染者通常并不存在,且常常与某些并不明确的疾病存在关联,于此,如果还有人坚持严格的因果证据,他便扩大了对工业污染和文明疾病的否认,而减少了对它们的识别。所以,正如工业社会让无过错责任成为过错责任的重要补充一样,风险社会让法律责任的分配和承担也应该有相应的调整或转向,这也是法律德性的生长。

   (二)风险社会的法治化治理倚仗法制运行的德性

   与前风险社会不同,现代风险的特殊性使社会治理更多地要应对和解决公共风险带来的各种难题,作为法治化治理基础的法律体系也不得不在传统的规范作用之外增加更多的社会作用,法律制度建设和改革也由此变得更为复杂。在风险社会中,风险治理和社会秩序重塑对法律制度提出了更高的要求,不仅显著地影响着法律自身特性和理念的转换,也使法律制度的实施机制无可回避地一改故辙,走向回应现代风险治理的变更之路。作为风险社会治理的法治也是在法律相应品质之上对法制运行德性的进一步希求和获取。

   1. 立法的科学性与针对性

   风险社会治理的主要关注在于如何通过认识现代风险的本质和客观性,有效地应对与解决其给人们生产和生活带来的各种灾难,而法治化治理的主要关注就在于如何通过法律的运行来实现这种目标,并以之确立风险社会的良好秩序,维护人们的正当权益。这要求立法必然要以科学性为根本的目标性准则,并在对立法科学性的寻求上力求尊重和体现风险规制的客观规律。马克思曾指出,社会不是以法律为基础的,相反地,法律应该以社会为基础,法律应该是社会共同的、有一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现。在社会转型及现代化变革的过程中,各类风险的突发和层出不穷使风险社会成为了一种社会形态,人们对生产和日常生活之确定性与可预期性的期求超过了以往任何时期,而社会风险的防范与处理又必须借助国家和社会的整体力量,这就使作为社会控制主要手段的法律在科学性方面更具针对性。从立法策略和技术上看,法律必须针对风险的发生与防治及时作出反应,立足于风险控制的规律要求实现立法的连续性和适时变动性,在分清轻重缓急的同时注重立法的全面性、融贯性和系统性。

   2. 立法的过程性与民主性

现代社会的立法是一种具有过程性的活动,且必须坚持民主性的原则。立法过程性和民主性的基本意义在于,它们为通过立法形成公共意志以调整和解决社会问题设置了一种合理的方案,特别是其中的公众参与机制提供了社会群体参与立法决策的渠道,推动了公众与国家之间进行商讨的可能性。风险社会治理应当重视立法的过程性与民主性,一方面,现代社会的高度科技化和科学理性的过度张扬使政治机构加强了决策的科学论证,过多的工具理性被用于政治决策又容易产生更多新的社会风险;另一方面,现代风险曾长期被当作经济或科技的“副作用”加以合法化,(点击此处阅读下一页)

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