王锡锌 彭錞:个人信息保护法律体系的宪法基础

选择字号:   本文共阅读 1843 次 更新时间:2021-07-13 09:25:57

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王锡锌   彭錞  
防止个人信息处理突破比例原则的边界。

   然而,实践中仍存在违反法律保留原则和比例原则限制个人信息受保护权的现象。例如2020年9月,苏州政府推出“苏城文明码”,意在作为“警示和惩戒综合文明指数低于下限人员的电子凭证以及外来人口积分入户志愿服务电子凭证”,但这一个人信息处理行为并无法律、行政法规依据。即便有法定依据,某些信息处理行为也不符合比例原则,具体包括两种情形:第一,缺乏正当目的。比例原则首先要求限制基本权利具有目的正当性,即目的本身合宪。[91]以我国的人事档案制度为例。根据《干部档案工作条例》第31条和《企业职工档案工作管理规定》第17条,任何个人不得查阅本人档案。人事档案包含大量个人信息,个人理应拥有查阅权。上述规定剥夺这种查阅权,源于革命运动年代查验、考核干部、保障组织和国家安全的需要。[92]时至今日,这种人身依附性浓重的制度安排,在国家尊重和保障人权的宪法诫命下,已然失去目的正当性,亟待改变。第二,超出必要范围。比例原则要求限制基本权利是为了达到正当目的所必需。自2019年底新冠疫情爆发后,各地政府纷纷建立个人健康码系统,作为数字化疫情监控的重要工具。但随着疫情防控进入常态,各地都在考虑如何常态化使用健康码。杭州就曾提出改造健康码,来集成电子病历、健康体检、生活方式管理的相关数据,建立个人健康指数排行榜,甚至对楼道、社区、企业等健康群体进行评价。[93]这种个人信息的收集和使用已经远超防疫所必需,违反比例原则。因此,有必要根据宪法上个人信息受保护权的要求,对疫情防控常态化后的健康码制度展开系统反思与改造。

   五、结语

   自2000年全国人大常委会《关于维护互联网安全的决定》以降,我国的个人信息保护法律制度已发展二十余载,形成了一套横跨民法、行政法、刑法、经济法、劳动法等部门法的规范体系。其中,《民法典》首次从民事基本法的高度确认个人信息受法律保护,历史意义非凡。民法学者多年的深入讨论和扎实积累,也为推动我国个人信息保护法制发展做出了不可磨灭的贡献。然而,以民事权利为个人信息保护法律体系概念基础的主流观点,在理论和实践上都值得反思,民事权利难以独担统率我国个人信息保护法律体系之重任。因此,有必要将视野提升至宪法层面,以域外经验为镜鉴,重新解释我国《宪法》第38条,发现作为基本权利的个人信息受保护权。较之民事权利基础论,以宪法上的个人信息受保护权为概念基础,对建构我国个人信息保护法律体系具有三方面的优化意义。第一,厚基础,即作为基本权利的个人信息受保护权可以为民法、行政法、刑法等具体领域的个人信息权益提供宪法依托;第二,全覆盖,即个人信息受保护权的主观权利和客观法面向要求国家承担消极与积极保护义务,由此能充分覆盖各类个人信息侵害风险源;第三,规范化,即基本权利间接第三人效力、不足禁止、功能适当、法律保留、比例原则等宪法教义,能为进一步完善个人信息保护法律制度和实践提供规范指引。总之,以宪法上个人信息受保护权为基础,能建构出一套基础更稳固、内容更完整、结构更合理的个人信息保护法律体系。该体系可由下图来直观展示:

  

   注释:

   [1]参见梅夏英:《在分享和控制之间:数据保护的私法局限和公共秩序构建》,载《中外法学》2019年第4期,第845-870页;冯果、薛亦飒:《从“权利规范模式”走向“行为控制模式”的数据信托——数据主体权利保护机制构建的另一种思路》,载《法学评论》2020年第3期,第70-73页。

   [2]对此下文将详述。

   [3]程啸:《论我国民法典中个人信息权益的性质》,载《政治与法律》2020年第8期,第3-4页。

   [4]杨立新:《个人信息:法益抑或民事权利——对〈民法总则〉第111条规定的“个人信息”之解读》,载《法学论坛》2018年第1期,第41页。

   [5]王利明:《论个人信息权在人格权法中的地位》,载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2012年第6期,第74页;同上注,杨立新文,第42页;另见张里安、韩旭至:《大数据时代下个人信息权的私法属性》,载《法学论坛》2016年第3期,第128-129页;张红:《〈民法典(人格权编)〉一般规定的体系构建》,载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2020年第5期,第155-173页。

   [6]同前注[3],程啸文,第6页。

   [7]同前注[5],王利明文,第69页。

   [8]同前注[3],程啸文,第5-6页。

   [9]严鸿雁:《论个人信息权益的民事权利性质与立法路径——兼评〈个人信息保护法〉(专家建议稿)的不足》,载《情报理论与实践》2013年第4期,第46页。

   [10]同前注[5],王利明文,第69页。

   [11]同前注[9],严鸿雁文,第46页。

   [12]同前注[5],王利明文,第70页;另见王利明:《民法人格权编(草案室内稿)的亮点及改进思路》,载《中国政法大学学报》2018年第4期,第121页;程啸:《民法典编纂视野下的个人信息保护》,载《中国法学》2019年第4期,第33页。

   [13]参见张新宝:《〈民法总则〉个人信息保护条文研究》,载《中外法学》2019年第1期,第65-67页。

   [14]参见梅夏英:《数据的法律属性及其民法定位》,载《中国社会科学》2016年第9期,第164页。

   [15]这一点早已为众多民法、公法学者反复阐明。参见吴伟光:《大数据技术下个人数据信息私权保护论批判》,载《政治与法律》2016年第7期,第129页;丁晓东:《个人信息私法保护的困境与出路》,载《法学研究》2018年第6期,第194-206页;同前注[1],梅夏英文,第848-849页。

   [16]王锡锌:《个人信息国家保护义务及展开》,载《中国法学》2021年第1期,第147页。

   [17]丁晓东:《个人信息的双重属性与行为主义规制》,载《法学家》2020年第1期,第70页;另见张新宝:《我国个人信息保护法立法主要矛盾研讨》,载《吉林大学社会科学学报》2018年第5期,第50页。

   [18]参见《民法典》第992、993条。

   [19]有学者指出,参见《民法典》第993条在列举这三类人格要素后使用了“等”字,表明列举是不完全的,个人信息也可以许可他人使用。程啸:《我国民法典对人格要素商业化利用的规范》,载《人民法院报》2020年12月17日,第5版。但这无法解释为什么《民法典》第993条在设定合理使用人格利益制度时,除了姓名、名称、肖像,还明文列举了个人信息。

   [20]部分民法学者提出的个人信息新型财产权说也面临相同的挑战。参见龙卫球:《数据新型财产权构建及其体系研究》,载《政法论坛》2017年第4期,第70-73页;刘德良:《个人信息的财产权保护》,载《法学研究》2007年第3期,第80页。

   [21]同前注[1],梅夏英文,第849页。

   [22]这也是GDPR和《个人信息保护法(草案)》均把因个人或者家庭事务而处理个人信息的情形排除在适用范围之外的原因。

   [23]同前注[16],王锡锌文,第149页。

   [24]参见张新宝:《从隐私到个人信息:利益再衡量的理论与制度安排》,载《中国法学》2015年第3期,第46-47页;张彤:《论民法典编纂视角下的个人信息保护立法》,载《行政管理改革》2020年第2期,第31页。

   [25]参见林来梵:《民法典编纂的宪法学透析》,载《法学研究》2016年第4期,第108页。

   [26]参见赵宏:《主观公权利的历史嬗变与当代价值》,载《中外法学》2019年第3期,第666页。

   [27]同前注[1],梅夏英文,第849页。

   [28]同前注[3],程啸文,第6页。

   [29]同前注[25],林来梵文,第109-110页。

   [30]参见周汉华:《个人信息保护的法律定位》,载《法商研究》2020年第3期,第47-54页。

   [31]同前注[16],王锡锌文,第157页。

   [32]有学者指出:“在当下的互联网时代,在民法典、个人信息保护法等众多立法全方位快速推进的背景下,对相关权益的宪法基础的论证是极为迫切的宪法学任务。”张翔:《通信权的宪法释义与审查框架——兼与杜强强、王锴、秦小建教授商榷》,载《比较法研究》2021年第1期,第41页。

   [33]参见孙平:《政府巨型数据库时代的公民隐私权保护》,载《法学》2007年第7期,第41页;屠振宇:《宪法隐私权研究——一项未列举基本权利的理论论证》,法律出版社2008年版,第五章;姚岳绒:《论信息自决权作为一项基本权利在我国的证成》,载《政治与法律》2012年第4期,第73-75页。

   [34]同前注[5],张里安、韩旭至文,第124页。

   [35]徐美:《再谈个人信息保护路径——以〈民法总则〉第111条为出发点》,载《中国政法大学学报》2018年第5期,第89页。

   [36]Serge Gutwirth et al.eds.,Reinventing Data Protection?,Springer, 2009,p.57.

   [37]2020年11月12日在比较宪法项目数据库(www.constitute project.org)以“personal data”为关键词做全文检索,可得现行有效宪法26部;以“personal in formation”做检索,可得13部。

   [38]Alan Westin, Privacy and Freedom, Atheneum Press, 1967,p.7;Daniel Solove, Conceptualizing Privacy, 90 California Law Review 1087,1110(2002).

   [39]Christian Bumke & Andreas Vo?kuhle, German Constitutional Law: Introduction, Cases and Principles, Oxford University Press, 2019,pp.110-111.

   [40]赵宏:《从信息公开到信息保护:公法上信息权保护研究的风向流转与核心问题》,载《比较法研究》2017年第1期,第41页。

   [41]同前注[33],姚岳绒文,第77-78页。

   [42]同前注[33],孙平文,第41页。

   [43]参见王锴:《论宪法上的一般人格权及其对民法的影响》,载《中国法学》2017年第3期,第115页。

   [44]林来梵:《人的尊严与人格尊严——兼论中国宪法第38条的解释方案》,载《浙江社会科学》2008年第3期,第53页。

[45]同前注[33],(点击此处阅读下一页)

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