胡震:近代中国刑事上诉制度的生成及展开

选择字号:   本文共阅读 160 次 更新时间:2021-05-21 15:18:30

进入专题: 上控     上诉     法制转型     司法改革  

胡震  
清代“没有任何最终的处理(定案不再理)或一事不再理的禁令,受害人和被告可以一再地上诉”。(72)即使是在裁决做出若干年后,当事人也可能通过不停“翻异”上控,促使官员去改判。(73)因此,王亚新总结上述观点为“法官的任何判断都不具有形式上的确定力”。(74)非终局性是实质正义观的反映,体现了对规则和程序能够实现公正这一理念的深刻怀疑,继而反映了对人类能够公正司法的能力的不信任。(75)

   现代上诉制度中,一旦穷尽司法程序,判决即告确定。清末民初各种法学著作和立法理由中都强调判决的确定性和终局性。《新译日本法规大全·法规解字》解释“确定判决”为:“判决不服,准其上诉。然上诉有一定之期限,过期不准,故判决已经过上诉期限者,及经第三审判决者,名曰确定判决”;(76)“终局判决。裁判官对于讼案,经此判断而终结,不再为之审理者,名曰终局判决”。(77)现代上诉制度正是通过期限、审级等制度保证判决在形式上的确定力。当然,如果有法定理由,也可以通过再审、非常上诉等途径改变判决。

   清末民初司法实践中,民众对于经由司法程序建构判决确定性也经历了一个逐步理解、适应的过程。上诉期限届满或穷尽上诉审程序后仍希求翻案者不乏其人。民国三年(1914年),山东检察厅的一份报告中还称:“查刑事被告人于上诉经过后数日,或数月,或数年,仍有希图翻异声明上诉者,奉钧厅批示,此类案件,无论有无理由,均应送请审判厅以决定驳回遵办在案。”(78)对案件结果的不认同而通过不断上诉去寻求案件的复审,从而导致案件判而不决、终审不终。

   从上述几点来看,随着司法和行政分立,各级审判机构的成立,特别是近代西方司法制度的引进和实施,原有上控逐渐被上诉所取代。虽然二者在制度设置上存在一定相似性,但其背后价值追求的不同以及具体技术规范上的差异,使得民初上诉制度在司法实践中出现了一些问题。技术性规范的扞格不合可以通过知识普及、制度改进获得一定程度解决。有些问题则较为复杂,必须努力沟通中西,找到一条适合中国的路径。例如,被害人是否应给予上诉权问题较为复杂,但刑事和解制度上的创新则较大地缓解了这一问题。(79)对于判决确定性、审级制度这些更深层次的问题以及附带而来的终审不终、缠诉缠访等矛盾,则需要假以时日通过制度创新和理念更新去解决。党的十八届四中全会提出,要“完善审级制度……实现二审终审”,说明在现代审级制度建立上我们仍有许多工作要做。

   作为一种法律救济途径,上控与渊源于西方的上诉既有制度内容、功能等方面的相似性,也有生成环境、价值理念和镶嵌其中的整体司法制度和体制的差异。相似性为法制转型提供了引介基础,在短时期内推动了新制度的建立和初步运行。然而,随着实践的不断深入,理念、体制等深层次差异导致的问题逐渐得以显现。以往研究更多从应然层面,强调引入制度的先进性和固有环境法治土壤的缺乏。既忽视了中西沟通的可能性,也较少在比较视野下追根溯源去研究中国传统法律制度中可资转化的资源。有鉴于此,近年来中外学者努力从比较历史角度对一些问题展开讨论,把中国法律史的研究向前推向了一个新的阶段,加深了对传统中国法律的认识,也增加了古今沟通的可能性。(80)

   法制改革的成功从来都不是简单的模仿、移植和借用,也很少能一蹴而就。无论是清末民初上诉制度的艰难转型,还是当前司法改革的“去行政化”“去地方化”,都既没有必要言必称欧美、亦步亦趋,也没必要美化过去。在胶着不下之时,回到制度生成的原点,也许会有不一样的发现。

   ①参见[日]滋贺秀三:《中国法文化的考察——以诉讼的形态为素材》,载[日]滋贺秀三等:《明清时期的民事审判与民间契约》,王亚新等译,法律出版社1998年版,第1页以下。

   ②参见陈瑞华:《二十世纪中国之刑事诉讼法学》,《中外法学》1997年第6期,第20页以下。

   ③在最近热议的“余金平交通肇事案”(见(2019)京01刑终628号刑事判决书)中,围绕“上诉不加刑”原则是否适用于检察院为被告人利益提起的抗诉,各方展开了激烈争论,抛开文字论辩、权力角逐等因素,背后体现的恰恰是两种不同诉讼价值观之间的争锋。有关上诉不加刑原则在现实司法中的具体实施情况,参见武小凤:《“上诉不加刑”原则在中国的立法及实践问题分析》,载陈光中主编:《刑事司法论坛》第2辑,中国人民公安大学出版社2009年版,第73页以下。

   ④关于清末民初上控和上诉的研究成果,参见[美]欧中坦:《千方百计上京城:清朝的京控》,载高鸿钧等编:《美国学者论中国法律传统》,中国政法大学出版社1994年版,第472页以下;黄源盛:《民初大理院与裁判》,元照出版有限公司2011年版,第281页以下;李典蓉:《清朝京控制度研究》,上海古籍出版社2011年版,第22页以下;于明:《司法审级中的信息、组织与治理:从中国传统司法的“上控”与“审转”切入》,《法学家》2011年第2期,第13页以下。

   ⑤从秦至清,传统上诉名称虽有变化,制度内容上更多呈现出质的连续性和同一性。本文重在强调上诉制度从传统到现代之转型,不同朝代制度之间的差异并不影响内容的分析。因此,清代上控可以作为传统中国上诉制度的典型代表。

   ⑥(清)吴坛:《大清律例通考校注》,马建石、杨育棠点校,中国政法大学出版社1992年版,第873页。

   ⑦参见徐忠明、姚志伟:《清代抱告制度考论》,《中山大学学报(社会科学版)》2008年第2期,第143页以下。

   ⑧参见李贵连、胡震:《清代发审局研究》,《比较法研究》2006年第4期,第15页以下。

   ⑨参见郑秦:《清代法律制度研究》,中国政法大学出版社2000年版,第94页以下。

   ⑩参见[日]寺田浩明:《自理与解审之间——清代轴线层级中的命案处理实况》,载[日]夫马进编:《中国诉讼社会史研究》,范愉、赵晶等译,浙江大学出版社2019年版,第441页以下。

   (11)同上文,第415页以下。

   (12)戴炎辉:《中国法制史》,三民书局1979年版,第186页。

   (13)参见前引⑩,夫马进编书,第43页以下。

   (14)前引(12),戴炎辉书,第186页。

   (15)参见前引④,欧中坦文,第473页。

   (16)参见易延友:《我国刑事审级制度的建构与反思》,《法学研究》2009年第3期,第60页。

   (17)参见前引⑧,李贵连等文,第15页以下。

   (18)参见袁世凯:《奏报天津地方试办审判情形折》,载天津图书馆、天津社会科学院历史研究所编:《袁世凯奏议》下,天津古籍出版社1987年版,第1493页。

   (19)参见彭勃:《日本刑事诉讼法通论》,中国政法大学出版社2002年版,第369页以下。

   (20)(清)祝庆祺:《刑案汇览三编》,北京古籍出版社2004年版,第1664页。

   (21)参见王策来编著:《杨乃武与小白菜案真情披露》,中国检察出版社2002年版,第9页以下。

   (22)中国第一历史档案馆编:《嘉庆道光两朝上谕档》第12册,广西师范大学出版社2000年版,第86页。

   (23)参见孔飞力:《叫魂:1768年中国妖术大恐慌》,陈兼、刘昶译,上海三联书店1999年版,第244页以下。

   (24)参见李启成:《治吏:中国历代法律的宗旨》,《政法论坛》2017年第6期,第164页以下。

   (25)参见前引④,于明文,第13页以下。

   (26)参见胡震:《亲历者眼中的修订法律馆——以〈汪荣宝日记〉为中心的考察》,《华中科技大学学报(社会科学版)》2010年第3期,第24页以下。

   (27)参见吴泽勇:《〈民事刑事诉讼暂行章程〉考略》,《昆明理工大学学报(社会科学版)》2008年第1期,第31页以下。

   (28)《刑事民事诉讼法(草案)》第244条规定:“无论刑事、民事案件,经公堂裁判后,原告或被告如因审讯不公或裁判不合供证或裁判违律,心有不甘者,准其赴合宜高等公堂声明原由,申请覆审,但须先向公堂呈明。”见吴宏耀、种松志主编:《中国刑事诉讼法典百年(1906年-2012年)》上册,中国政法大学出版社2012年版,第35页。

   (29)大理院判决例“二年上字第八号”:“是该被告人既为实质的控告,断不能因其形式欠缺而遽以其诉讼行为为无效。”见郭卫:《大理院判决例全书》,会文堂书局1932年版,第792页。

   (30)陈卫东、李奋飞:《刑事二审“全面审查原则”的理性反思》,《中国人民大学学报》2001年第2期,第78页以下。

   (31)《沈家本等奏〈刑事诉讼律〉草案告成装册呈览折》,参见前引(28),吴宏耀等主编书,第109页。

   (32)前引(28),吴宏耀等主编书,第109页。

   (33)民国初年,由于全国未能普设法院,部分地方由县知事兼理司法。原告诉人对于县知事判决案件不服提起控诉的案件,经检察官主张或同意,第二审可以书面审理,但以事实法律无重大错误且非命劫案件为限。参见大理院判决例“六年上字第九三八号”,载吴宏耀、郭恒编校:《1911年刑事诉讼律(草案)——立法理由、判决例及解释例》,中国政法大学出版社2011年版,第328页以下。

   (34)《新译日本法规大全》第2卷,李秀清点校,商务印书馆2007年版,第620页。

   (35)前引③,武小凤文,第73页以下。

   (36)参见李贵连:《近代中国法制与法学》,北京大学出版社2002年版,第202页以下。

   (37)同上。

   (38)“国事犯”来自1880年日本旧刑法,其中第二篇第二章规定国事罪是“关系全国安危存亡,利害所及极大”之犯罪。参见黄遵宪:《日本国志》,天津人民出版社2005年版,第737页。

   (39)《元典章》,陈高华等点校,中华书局、天津古籍出版社2011年版,第1752页。

   (40)“不服区裁判之初审及地方裁判所之初审而上控者,名曰控诉”;“不服地方裁判所之第二审,及控诉院之第二审而上控者,名曰上告”;“不服裁判所之判决,再向上级裁判所申诉者,名曰上诉。上诉之方法有三:曰控诉;曰上告;曰抗告”。《新译日本法规大全·法规解字》,何勤华点校,商务印书馆2007年版,第4页,第66页。

   (41)参见蔡枢衡:《中国法理自觉的发展》,清华大学出版社2005年版,第28页以下。

   (42)参见前引(26),胡震文,第30页以下。

   (43)参见[日]寺田浩明:《权利与冤抑——清代听讼和民众的民事法秩序》,载前引①,滋贺秀三等书,第191页以下。

   (44)参见张中秋:《传统中国的法秩序及其构成原理及意义》,《中国法学》2012年第3期,第38页以下。

   (45)参见前引①,滋贺秀三文,第1页以下。

(46)参见王志强:《中国法律史叙事中的“判例”》,《中国社会科学》2010年第5期,(点击此处阅读下一页)

    进入专题: 上控     上诉     法制转型     司法改革  

本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 刑法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/126622.html
文章来源:《法学研究》2020年第5期

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2023 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号-1 京公网安备11010602120014号.
工业和信息化部备案管理系统