邹兵建:论我国刑法第20条的条款关系

选择字号:   本文共阅读 52 次 更新时间:2021-02-25 02:01:02

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邹兵建 (进入专栏)  

   内容摘要:我国刑法第20条由三个条款组成。只有准确把握了这三个条款之间的相互关系,才能准确理解它们各自的含义。刑法第20条第1款是对正当防卫的规定,第2款是对防卫过当的规定,因而这两个条款之间的关系实际上就是正当防卫与防卫过当的关系。从存在论的立场出发,正当防卫与防卫过当属于包含与被包含的关系;从价值论的立场出发,将正当防卫与防卫过当的关系认定为包含与被包含的关系,有助于揭示此前被学界忽略的法定的正当防卫概念的理论意义和实践价值。不过,考虑到法定的正当防卫概念容易与在理论研究和司法实践中更为常见的学理的正当防卫概念发生混淆,不妨将其替换为防卫行为。关于刑法第20条第2款与第3款的关系,理论上存在例外说、补充说、依附说和对立说四种观点。经过形式逻辑和实体逻辑的双重分析可知,刑法第20条第2款与第3款是一般条款与特殊条款的关系,例外说值得肯定。判断一个防卫行为是否构成防卫过当,应当首先看该行为能否适用于刑法第20条第3款;如果答案是否定的,再根据刑法第20条第2款进行判断。

   关键词:法定的正当防卫;学理的正当防卫;防卫过当;形式逻辑;实体逻辑

  

   一、问题的提出

   长期以来,在我国司法实践中,正当防卫制度的适用状况不甚理想,大量的原本应当属于正当防卫的案件最后被司法机关认定为构成犯罪。在刑事立法层面,应当说,我国刑法规定的正当防卫的成立条件是较为宽松的。然而,我国正当防卫制度在立法层面上的宽松氛围并没有顺利地传导到司法层面。在我国司法实践中,被法院认定为正当防卫的案件极为罕见,以致我国现行刑法第20条在一定程度上沦为了“僵尸条款”。[①]造成我国正当防卫制度陷入司法困境的原因当然是多方面的。[②]可以肯定的是,学界此前对正当防卫的法教义学研究还不够深入,为司法者提供的理论资源还不够充足,是其中一个重要原因。因此,在既有的研究成果的基础上,学界还应当进一步加强对正当防卫的理论研究。

   我国刑法对正当防卫制度的规定分布在第20条,总共有3款内容。第1款的内容为:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。”第2款的内容为:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”第3款的内容为:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”一般认为,上述第1款是对正当防卫的规定,第2款是对防卫过当的规定,第3款是对特殊防卫的规定。那么,这3个条款相互之间是什么关系呢?之所以要讨论这个问题,是因为它们之间的关系会直接影响对这3个条款各自内容的理解,进而影响很多案件的处理结果。例如,我国学者在讨论于欢故意伤害案时,不同学者基于对刑法第20条第2款与第3款关系的不同认识而对刑法第20条第2款的含义作了不同理解,从而在于欢的防卫行为是否过当的问题上得出了截然不同的结论。[③]其背后的原理在于,“法律中的诸多法条,其彼此并非只是单纯并列,而是以多种方式相互指涉,只有透过它们的彼此交织及相互合作才能产生一个规整。法秩序并非法条的总和,毋宁是由许多规整所构成。”[④]因此,只有准确把握了刑法第20条的3个条款之间的相互关系,才能准确理解这3个条款各自的含义,进而才能正确理解和适用我国的正当防卫制度。

   从理论上说,刑法第20条的条款内部关系,可以分为第1款与第2款的关系,第2款与第3款的关系,以及第1款与第3款的关系。不过,关于刑法第20条第1款与第3款的关系,理论上没有什么争议。尽管具体的表述不尽相同,但学者们普遍赞同,刑法第20条第3款的适用需以防卫人的行为符合刑法第20条第1款的条件为前提。[⑤]而且,从逻辑上看,一旦解决了前两个问题,第1款与第3款的关系也会随之水落石出。因此,下文主要考察刑法第20条1款与第2款的关系和第2款与第3款的关系。

  

   二、刑法第20条第1款与第2款的关系

   上文已述,刑法第20条第1款是对正当防卫的规定,第2款是对防卫过当的规定,因此,这两个条款之间的关系,实际上就是正当防卫与防卫过当之间的关系。在学界的通常理解中,正当防卫与防卫过当显然是对立关系:就行为性质而言,前者是有益于社会的正当行为,后者是有害于社会的犯罪行为;就法律后果而言,前者不需要承担任何刑事责任,而后者则需要承担一定的刑事责任。[⑥]由此看来,正当防卫与防卫过当的关系非常明确,似乎没有任何讨论的必要。然而,在这里需要区分两种不同的正当防卫。学界通常所说的正当防卫,是指同时满足防卫起因、防卫对象、防卫时间、防卫意图以及防卫限度五个条件的防卫行为。这种意义上的正当防卫与防卫过当是对立关系,当无疑问。不过,本文在此讨论正当防卫与防卫过当的关系,不是为了就事论事,而是为了分析刑法第20条第1款与第2款的关系。因此,本文所讨论的正当防卫,是指刑法第20条第1款规定的正当防卫。而至少从字面上看,刑法第20条第1款对正当防卫的规定只包含了对防卫起因、防卫对象、防卫时间和防卫意图的要求,而没有包含对防卫限度的要求。也就是说,刑法第20条第1款规定的正当防卫与学界通常理解的正当防卫并不是同一回事。为了区分两种不同的正当防卫,本文将前者称为“法定的正当防卫”,而将后者称为“学理的正当防卫”。[⑦]显然,学理的正当防卫与防卫过当是对立关系,对此理论上没有任何异议。但是,对于法定的正当防卫与防卫过当的关系如何,学界还存在一定的争论。有学者认为,二者是对立关系;[⑧]也有学者认为,二者是包含与被包含的关系。[⑨]那么,它们二者到底是什么关系呢?本文认为,对于这个问题,需要从存在论和价值论两个角度展开分析。

   (一)存在论的分析

   从存在论的立场出发,考察刑法第20条第1款与第2款的内容,应当认为,正当防卫与防卫过当属于包含与被包含的关系。首先来看刑法第20条第1款的规定。该条款将正当防卫界定为“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为”。不难发现,这一定义包含了对防卫起因、防卫对象、防卫时间、防卫意图的要求,但是没有包含对防卫限度的要求。而防卫过当完全满足防卫起因、防卫对象、防卫时间和防卫意图四个条件。也就是说,防卫过当完全符合正当防卫的成立条件。接着再来看刑法第20条第2款的规定。该条款将防卫过当界定为“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的”。根据这个规定可知,防卫过当的成立需要同时满足两个条件:其一是,该行为属于正当防卫;其二是,该行为明显超过必要限度造成重大损害。据此,可以将正当防卫划分为两类:一类是“明显超过必要限度造成重大损害”的正当防卫,即防卫过当;另一类是没有“明显超过必要限度造成重大损害”的正当防卫。由此可以进一步确认,防卫过当属于正当防卫中的一种类型。

   或许有学者会认为,表面上看,刑法第20条第1款对正当防卫成立条件的规定只涉及了防卫起因、防卫对象、防卫时间、防卫意图四个条件,但是,如果一个行为仅仅满足这四个条件,还不足以确保其法律后果为“不负刑事责任”。实际上,刑法第20条第2款关于防卫过当的规定中所涉及的防卫限度的内容,构成了对第1款规定的正当防卫成立条件的补强。[⑩]也就是说,正当防卫的成立条件不仅包括刑法第20条第1款所规定的四个条件,还包括刑法第20条第2款所规定的防卫限度条件。如此一来,法定的正当防卫概念与学理的正当防卫概念就合二为一了。这也是我国学界的通说观点。[11]根据这个观点,防卫过当由于不能满足防卫限度条件,无法成为正当防卫,其与正当防卫只能是对立关系。

   但是在本文看来,这种理解是不能成立的。首先,刑法第20条第2款是对防卫过当的规定,其中有关防卫限度的内容当然只是针对防卫过当而言的。上述观点之所以将刑法第20条第2款所规定的防卫过当的成立条件(“明显超过必要限度造成重大损害”)的反面(没有“明显超过必要限度造成重大损害”)理解为正当防卫的成立条件,恰恰是以正当防卫与防卫过当构成对立关系为逻辑前提。而这显然构成了循环论证。其次,不仅刑法第20条第1款的规定中出现了正当防卫概念,第2款的规定中同样出现了正当防卫概念。根据刑法第20条第2款规定中的“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的”可知,正当防卫既包含了“明显超过必要限度造成重大损害”的情形,也包含了没有“明显超过必要限度造成重大损害”的情形。也就是说,刑法第20条第2款中的正当防卫对防卫限度没有作任何要求。在这个背景下,如果坚持认为刑法第20条第1款中的正当防卫的成立条件包含了防卫限度条件,就必然会导致刑法第20条第1款中的正当防卫与第2款中的正当防卫不是同一个概念,从而违反逻辑基本规律中的同一律。[12]再次,理论上毫无争议地认为,刑法第20条第3款所规定的特殊防卫属于正当防卫中的一种特殊类型。也就是说,特殊防卫不仅需要满足刑法第20条第3款所规定的条件,而且还需要满足正当防卫的一般成立条件。如果将刑法第20条第2款有关防卫限度的内容纳入到正当防卫的成立条件之中,由于刑法第20条第3款对防卫限度的规定与刑法第20条第2款对防卫限度的规定不完全相同,特殊防卫就不能完全符合正当防卫的成立条件。如此一来,就与“特殊防卫属于正当防卫中的一种类型”这一学界共识相悖。最后,诚如前文所言,表面上看,刑法第20条第1款所规定的正当防卫的成立条件与“不负刑事责任”的法律后果之间似乎并不是完全对应的关系。也就是说,一个行为仅仅满足刑法第20条第1款所规定的四个条件,还不足以确保其法律后果为“不负刑事责任”。不过,这个问题完全可以通过将刑法第20条第2款理解为第1款的但书来解决这个问题。按照这种思路理解刑法第20条的第1款和第2款,可以得出如下结论:正当防卫不负刑事责任,但是,“明显超过必要限度造成重大损害”的正当防卫应当负刑事责任。如此一来,既可以解决刑法第20条第1款所规定的正当防卫的成立条件与“不负刑事责任”的法律后果不完全对应的问题,又可以维持正当防卫与防卫过当之间的包含关系。

   (二)价值论的分析

   从价值论的立场出发,将正当防卫与防卫过当的关系理解为包含与被包含的关系,具有重要的理论意义和实践价值。作为对立说的支持者,我国学者陈兴良教授曾指出:“如果仅仅从字面来看,第一种观点(包含说——引者注)似乎更有道理。因为根据第1款的表述,正当防卫确实没有必要限度的要件;而根据第2款的表述,防卫过当是正当防卫明显超过必要限度的情形。因此,即使超过必要限度还是正当防卫,防卫过当只不过是正当防卫的一种特殊情形。但笔者认为如此处理正当防卫与防卫过当之间的逻辑关系,不利于对正当防卫的正确理解。”[13]由此可见,在存在论层面,陈兴良教授并不否认正当防卫与防卫过当属于包含关系;只不过,在价值论层面,陈兴良教授认为包含说不利于对正当防卫的正确理解。应当说,这种理解在学界具有一定的代表性。问题是,为什么说包含说不利于对正当防卫的正确理解?对此,陈兴良教授在文中没有详细说明。根据笔者的理解,这句话的意思应该是,当我们将正当防卫与防卫过当的关系理解为包含与被包含的关系时,使用的是法定的正当防卫概念;而我国学界和司法实务界通常使用的是学理的正当防卫概念。因此,如果采用包含说,就会导致理论上和实务中同时存在两种不同的正当防卫概念,从而引发正当防卫概念的混乱。

应当说,这种担心并非毫无道理。不过,在本文看来,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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