邹兵建:偶然防卫论

选择字号:   本文共阅读 137 次 更新时间:2021-02-25 01:42:30

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邹兵建 (进入专栏)  

   一、问题的提出

   偶然防卫是指行为人主观上没有防卫意图,但其实施的行为在客观上起到了保护自己或者无辜第三人的防卫效果的事实样态。根据行为人对其所实施的行为的主观心态不同,可将偶然防卫分为故意的偶然防卫、过失的偶然防卫以及意外的偶然防卫;[①]根据防卫行为所保护的法益主体不同,可将偶然防卫分为救助他人型的偶然防卫与保全自己型的偶然防卫。究其实质,偶然防卫体现为被防卫人在两个相互衔接的行为中的不同身份(加害人与被害人)的竞合关系。正是这种竞合关系使得偶然防卫人的刑事责任问题成为刑法学上一个极具争议的理论问题。

   在司法实践中,偶然防卫案件的发生极为罕见,因而讨论这一问题的实践意义极为有限,但这不应成为贬低乃至否定偶然防卫之于刑法学的独特价值的理由。对偶然防卫这样一种极端的案例进行研讨,其意义不仅在于为这种场合下行为人的责任问题寻求一种妥当的结论,更在于以此为契机,对不同理论体系的逻辑性和价值立场的妥当性进行深度的检验与反思。在这个意义上,偶然防卫不啻为刑法学中的“洞穴奇案”[②]。偶然防卫之所以能够胜任这一重任,是因为其不仅关涉正当防卫的成立条件以及作为其理论基础的违法性理论,还涉及未遂犯与不能犯的理论问题。此外,在笔者看来,偶然防卫对于检讨理论上尚未予以充分关注的结果归责问题乃至主客观之间的关系也具有重要意义。毫不夸张地说,偶然防卫之于刑法学,诚可谓能窥全豹之一斑,可动全身之一发。因此,讨论偶然防卫问题时不应将目光局限于具体结论的得失,而应将心力倾注于理论体系的优劣。就此而言,刑法学界在讨论偶然防卫的评价问题时所贯彻的应是一种体系性思考而非问题性思考。[③]

   在德日刑法学中,偶然防卫问题被置于主观的正当化要素的理论背景下展开讨论。在德国,主观的正当化要素与其对立面即主观不法要素相伴而生,并同时逐步得到了肯定。[④]因此,德国学界在偶然防卫问题上的争议很小,仅剩的分歧限于偶然防卫是构成犯罪既遂还是犯罪未遂。[⑤]而在日本,与学界在不法本质问题上展开的行为无价值论与结果无价值论的激烈争论相呼应,学者们在偶然防卫是否构成犯罪以及构成犯罪既遂抑或未遂问题上存在着重大分歧。[⑥]这些讨论对于阐明观点立场、梳理体系逻辑、增进理论共识当然有诸多裨益,但是,就笔者所能搜集到的文献来看,窃以为德日学者对偶然防卫问题的讨论可能存在以下两方面的不足。一方面,在方法的运用上,很多学者将其在不法的本质问题上的立场作为讨论偶然防卫问题的理论前提,从而使得论证过程成为既定立场的逻辑演绎,如此虽能保证论证过程的合逻辑性,却不能保证结论的正确性,也不能与对方展开真正的交锋,从而坐失检验己方立场妥当与否的良机。[⑦]另一方面,在问题的把握上,理论上毫无例外地将偶然防卫理解为“主观上欠缺防卫意图但客观上具备防卫效果”,并在此前提下展开理论讨论。在事实层面而言,上述论断并无不妥;但在认定偶然防卫者的责任时即在规范的意义上,何以理所当然地认为偶然防卫“在客观上具备防卫效果”?答案并非不言自明。隐藏在这个问题的背后的,实际上是这样一种思考:结果需要符合什么条件才能被视为行为人的作品而归结于行为人?然而,遗憾的是,以往学界在研讨偶然防卫时几乎完全忽视了这一重要问题,从而将讨论置于一个正确性有待检验的前提下,如此一来,即便得出了正确的结论,其论证过程的严密性也足以令人生疑。有鉴于此,在德日既有讨论的基础上,对偶然防卫问题进行更加全面彻底的梳理与检讨,以期在理论上有所创新与突破,不仅是必要的,也是可能的。

   我国理论通说认为,正当防卫的成立不仅需要客观层面的条件(起因条件、客体条件、时间条件以及限度条件),还需要主观层面的条件(防卫意图)。[⑧]这一观点与德国刑法学中的主观正当化要素理论极为类似,本应能激发学界对偶然防卫问题的讨论。然而,自79刑法颁布以来,在相当长的时间里,我国学界对正当防卫的研究以解决司法实务中的疑难问题为旨向,从而忽视了对正当防卫本身的理论建构及其与犯罪论体系之间关系的研究。[⑨]因此,在防卫意图部分,理论上通常只讨论实践中常见多发的防卫挑拨和相互斗殴,而未论及偶然防卫。[⑩]近年来,随着德日刑法学知识不断引入,尤其是随着行为无价值论与结果无价值论的争论在我国渐次展开,偶然防卫问题逐渐受到了学界的关注。陈兴良教授基于我国刑法对防卫意图的明文规定而主张防卫意思必要说,从而否认偶然防卫构成正当防卫,主张对其以犯罪论处。[11]这一观点可谓代表了我国学界在偶然防卫问题上的主流看法。[12]此外,张明楷教授和黎宏教授,或基于结果无价值论的立场,或从我国犯罪概念的主客观相统一出发,认为偶然防卫不构成犯罪,与传统见解形成交锋,有力地深化了我国在这一问题上的研究。[13]

   当前,我国刑法学在知识形态上正经历着缓慢而有力的转型。[14]欲积极推动这一知识转型,中国刑法学人就不仅要在推倒以苏俄刑法学为渊源的传统刑法理论的过程中作出努力,也要在建构以德日刑法学为楷模的现代刑法学的过程中贡献力量。现代刑法学的精髓,不在于其层出不穷的观点见解,而在于其严密的体系逻辑与理性的思维方式。这要求我们在学习借鉴德日刑法学的过程中不应满足于对具体学说的熟稔,而应致力于对其体系逻辑与思维方式的内化与体悟,如此才能尽早摆脱亦步亦趋的局面,建构起具有主体性的中国刑法学的理想图景。在我国当下这种语境下,作为体系性思考的绝佳素材,偶然防卫的理论价值就不应被遮蔽或漠视。有鉴于此,本文拟将在德日刑法知识的背景下,在既有理论成果的基础上,对偶然防卫的刑法评价问题进行一定的考察,并以偶然防卫问题的解决为契机,对犯罪论体系若干内容进行一定的勾连,以期形成观点的交锋与辩驳,推动理论研究的深入。

  

   二、既有理论观点述评

  

   在偶然防卫人的刑事责任问题上,理论上主要存在犯罪既遂说、犯罪未遂说(包括准用未遂说)、不罚说、二分说等观点,而这些结论的得出又与论者在违法性论上的立场紧密相关。下面结合违法性论的诸多立场,对上述见解分别予以述评。

   (一)犯罪既遂说

   将偶然防卫评价为犯罪既遂是长期以来各国司法实践的一贯做法,直到今天,这一方案仍在各国的司法实务中占据着支配性的地位。[15]然而,随着人权保障理念的兴起和阶层犯罪论体系的建构,以客观主义为价值导向的刑法理论开始对犯罪既遂说进行质疑与反思。在此背景下,偶然防卫始成为有价值的理论争点。因此,犯罪既遂说是理论上讨论偶然防卫的起点。换言之,在某种意义上,刑法理论在偶然防卫问题上的发展源于对犯罪既遂说的叛离。

   随着刑法学在违法性本质问题上的理论变迁,犯罪既遂说也经历了从早期的一元行为无价值论的犯罪既遂说到当下的二元论的犯罪既遂说的嬗变。根据一元的行为无价值论,不法仅仅是以行为人主观意志为内容的行为无价值,所谓结果无价值对于不法的成立毫无意义,法益侵害结果只不过是用于限制处罚范围的客观处罚条件而已。[16]从这一立场出发,将欠缺防卫意思而具备行为无价值的偶然防卫认定为犯罪既遂是其应有之义。然而,一元的行为无价值论仅仅依据人的主观意志来认定不法,明显违背了行为刑法的原则,并有引向思想刑法和过分限制公民自由的危险,因而已经被现代刑法学所摒弃。[17]相应的,一元行为无价值论的犯罪既遂说现在也鲜有支持者。

   现在仍然活跃在理论前线的犯罪既遂说是以二元论(包括二元的行为无价值论与二元的结果无价值论)为其基本立场的。二元论认为,不法由行为不法和结果不法两部分组成。[18]二元论的犯罪既遂说认为,偶然防卫基于以下理由构成犯罪既遂。(1)在偶然防卫中,行为人实现了某一不法行为的主客观要件,造成了符合构成要件的结果,因而排除了成立未遂的余地。[19](2)正当防卫的成立以主观正当化要素(防卫意思)为必要,因而欠缺主观正当化要素(防卫意思)的偶然防卫无法适用正当防卫条款进行出罪。[20](3)排除违法性的对象是符合构成要件的事实整体,将行为和结果予以分开评价是不妥当的,因而不能认为在违法性阶层偶然防卫的行为无价值继续存在而其结果无价值却被阻却。[21]由此可知,二元论的犯罪既遂说一方面坚持防卫意思必要说(或曰主观正当化要素理论),另一方面拒绝在违法性阶层对行为不法与结果不法进行分开判断。上文已述,理论上对偶然防卫的讨论源于对司法实践中采纳的犯罪既遂说的反思,这决定了二元论的犯罪既遂说在实务与理论中的地位有着鲜明反差:在司法实务中,该说具有广泛的影响力甚至占据了支配性的地位,但在刑法理论中,二元的犯罪既遂说尚属于少数说。[22]

   此外,仅从理论逻辑上看,除了上述一元的行为无价值论与二元论,一元的结果无价值论也可为犯罪既遂说提供理论生存的空间。一元的结果无价值论认为,不法的本质在于法益所受到的侵害或危险的客观状态,它在原则上与行为人的主观要素无关。[23]对于坚持这一立场的学者而言,问题的关键在于认定法益有无遭受侵害或危险。尽管既有的理论讨论表明,一元的结果无价值论者倾向于得出偶然防卫构成正当防卫或者犯罪未遂的结论,但就理论本身的辐射力而言,一元的结果无价值论并未在根本上否认从中得出偶然防卫存在现实的法益侵害的结论的可能,而只要认为偶然防卫存在法益侵害,根据一元的结果无价值论,便需将其评价为犯罪既遂。然而,迄今为止,尚未出现基于一元的结果无价值论而支持犯罪既遂说的见解。

   (二)犯罪未遂说

   从结论分布上看,大多数学者基于不同的理由主张偶然防卫构成犯罪未遂。虽然,就实际结果而言,学说上的差异较之人们起初所估计的意义要小,[24]但不能据此认为在得出这一相同结论的过程中各个学说所展现出的差异无足轻重。相反,只有在全面检视各个学说的不同理由后才能对犯罪未遂说的妥当与否作出客观公正的判断。在违法性本质问题上,二元论与一元的结果无价值论都可以为犯罪未遂说提供支撑。而在二元论内部,又可进一步区分为偏向行为的二元论(二元的行为无价值论)与偏向结果的二元论(二元的结果无价值论)。据此,可以将犯罪既遂说这一大的阵营区分为三个小的阵营,即二元的行为无价值论的犯罪未遂说、二元的结果无价值论的犯罪未遂说以及一元的结果无价值论的犯罪未遂说。

   二元论认为,不法由行为不法和结果不法两部分组成。在此前提下,二元的行为无价值论认为,行为不法与结果不法的地位并不完全相等,只有行为不法对于不法的成立具有决定性的意义。详言之,如果具备了结果无价值但欠缺行为无价值,就无法成立不法;相反,如果具备了行为无价值但欠缺结果无价值,依然可以成立未遂的不法。因此,“一种举止行为,只有在行为无价值和结果无价值同样都被取消时,才能是合法的”[25]。从这一立场出发,很多学者主张偶然防卫构成犯罪未遂,其理由在于:(1)由于偶然防卫欠缺主观正当化要素(防卫意思),因而具有行为无价值;(2)由于偶然防卫在客观上具备防卫效果,因而其结果无价值被阻却。[26]

   二元的结果无价值论同样遵循不法由行为不法与结果不法两部分组成这一前提性判断,不同于二元的行为无价值论的是,该论主张行为不法与结果不法处于完全平等的地位。因此,不法的成立需要同时具备行为无价值与结果无价值,二者缺一不可。[27]从二元的结果无价值论出发,认为偶然防卫构成犯罪未遂的依据在于:(1)偶然防卫欠缺主观正当化要素(防卫意思),因而存在行为无价值;(2)偶然防卫制止了不法侵害,因而欠缺既遂的结果无价值,但该行为往往具有侵害法益的危险,因而还残存未遂的结果无价值。[28]

一元的结果无价值论认为,不法的本质在于法益所受到的侵害或危险的客观状态,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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