邹兵建:对网络中立帮助行为可罚性的经济分析

选择字号:   本文共阅读 132 次 更新时间:2021-02-21 22:36:46

进入专题: 网络中立  

邹兵建 (进入专栏)  
该罪的构成要件为,明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的行为。显然,网络连接服务商需要承担何种程度的审查义务,取决于如何理解其中的“明知他人利用信息网络实施犯罪”。

  

   对此,最高人民法院、最高人民检察院于2019年10月发布的《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条规定:“为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助,具有下列情形之一的,可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪,但是有相反证据的除外:(一)经监管部门告知后仍然实施有关行为的;(二)接到举报后不履行法定管理职责的;(三)交易价格或者方式明显异常的;(四)提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的;(五)频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份,逃避监管或者规避调查的;(六)为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的;(七)其他足以认定行为人明知的情形。”

  

   在上述司法解释明确罗列的六种情形中,前三种情形主要是针对没有促进犯罪意思的网络连接服务商,而后三种情形主要是针对有促进犯罪意思的网络连接服务商。这意味着,对于没有促进犯罪意思的网络连接服务商而言,其主动审查被帮助者是否有犯罪意图的任务,仅仅体现为判断交易价格或交易方式是否明显异常。通过这一司法解释,网络连接服务商的审查任务得以大幅减轻。

  

   总之,刑法处罚网络中立帮助行为,会赋予网络服务商以审查被帮助者是否有犯罪意图的义务,从而大幅增加其运营成本。这种运营成本的增加原本令网络服务商难以承担。不过,通过对拒不履行信息网络安全管理义务罪的构成要件作特殊的规定,以及对帮助信息网络犯罪活动罪中的“明知他人利用信息网络实施犯罪”进行明确的司法解释,我国刑法有意识地减轻了网络服务商的审查任务,有效地控制了其运营成本增加的幅度,将其维持在网络服务商可以承担的范围之内。

  

   接着来看刑法处罚网络中立帮助行为对被帮助者的负面影响。这里所说的“被帮助者”,是指没有犯罪意图的被帮助者。而没有犯罪意图的被帮助者又可以进一步分为有误判风险的被帮助者和无误判风险的被帮助者。上文在分析刑法处罚业务性中立帮助行为对被帮助者的负面影响时指出,刑法处罚业务性中立帮助行为,不仅会限制乃至剥夺有误判风险的被帮助者通过交易来购买自己所需要的商品或服务的机会,从而给其生活或生产带来极大的不便;而且还会导致商品和服务的价格大幅上涨,使无误判风险的被帮助者需要花费更多的钱才能买到相同的商品和服务。

  

   但是,这个结论并不完全适用于网络中立帮助行为。

  

   一方面,网络的技术性特征使网络服务商可以较为准确地判断被帮助者是否有犯罪意图,误判率较低。因此,在刑法处罚网络中立帮助行为的背景下,有误判风险的被帮助者的数量较小,在所有被帮助者中占的比重很低。另一方面,通过对相关罪名的构成要件作出特殊规定或进行明确的司法解释,我国刑法处罚网络中立帮助行为给网络服务商增加的运营成本较为有限,其传导给被帮助者即网络服务的消费者后,也不会导致网络服务的价格大幅上涨。更何况,在很多情况下,网络服务商的盈利模式并不是直接向网络服务的消费者收费,而是向广告商收费。在这种盈利模式下,对于普通的网络服务消费者而言,网络服务是免费的。刑法处罚网络中立帮助行为,并不会改变这一点。

  

   综上所析,结合拒不履行信息网络安全管理义务罪和帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件及司法解释来看,无论是对于作为帮助者的网络服务商而言,还是对于被帮助者而言,刑法处罚网络中立帮助行为带来的负面影响都较为有限。简言之,刑法处罚网络中立帮助行为的成本较低。

  

   (二)刑法处罚网络中立帮助行为的收益

  

   刑法处罚网络中立帮助行为的收益,等于刑罚目的的合理性、刑罚的有效性、刑罚的必要性这三个要素之间的乘积。本文认为,网络中立帮助行为自身的一些特征决定了,刑法处罚网络中立帮助行为,既有很强的刑罚目的的合理性,又有很强的刑罚的有效性,而且还有很强的刑罚的必要性。

  

   首先来看刑罚目的的合理性。刑罚目的的合理性体现为犯罪行为所侵犯的法益的大小。网络中立帮助行为所侵犯的法益,实际上就是其所帮助的正犯行为所侵犯的法益。上文已述,不同于现实空间中帮助行为与正犯行为所呈现出的一一对应关系,在网络空间中,帮助行为与正犯行为往往呈现出一对多的关系。因此,网络中立帮助行为所侵犯的法益就不再是单个正犯行为所侵犯的法益,而是多个正犯行为所侵犯的法益的总和。这意味着,网络中立帮助行为所侵犯的法益具有重大性。相应地,刑法处罚网络中立帮助行为,具有很强的刑罚目的合理性。

  

   其次来看刑罚的有效性。刑法处罚网络中立帮助行为的有效性,等于刑法阻止网络中立帮助行为的有效性与网络中立帮助行为的不可替代性之间的乘积。刑法阻止网络中立帮助行为的有效性,取决于网络服务商的预期成本和预期收益。其中,网络服务商的预期成本与法定刑的设置密切相关。限于文章的主题和篇幅,本文在此无法对法定刑的设置展开详细讨论,而只能默认刑法为网络中立帮助行为设置的法定刑是科学、合理的。

  

   在这个前提下,应当认为,网络服务商的预期成本高于预期收益,因而刑法阻止网络中立帮助行为的有效性很强。关键的问题在于,网络中立帮助行为具有何种程度的不可替代性?众所周知,网络中立帮助行为具有较高的技术难度,其在网络犯罪过程中发挥了不可替代的作用。“网络犯罪的帮助行为相较于传统的帮助行为,其对于完成犯罪起着越来越大的决定性作用,社会危害性凸显,有的如果全案衡量,甚至超过实行行为。”

  

   由此可见,网络中立帮助行为具有很强的不可替代性。既然刑法阻止网络中立帮助行为的有效性和网络中立帮助行为的不可替代性都很强,那么刑法处罚网络中立帮助行为的有效性当然也就会很强。

  

   最后来看刑罚的必要性。目前我国网络犯罪已经是第一大犯罪类型,占犯罪总数近1/3,并且每年以30%左右的幅度上升。导致网络犯罪的大幅增加的原因有很多,其中之一就是对网络犯罪的刑罚威慑不足。在这种背景下,加强对网络犯罪的刑事处罚便势在必行。而网络犯罪往往是以共同犯罪的形式运作的。

  

   上文已述,在网络共同犯罪中,帮助者与正犯可能不在同一个城市甚至不在同一个国家,相互之间可能并不认识,对犯罪行为的主观心理态度也可能各不相同,从而导致司法实践中经常出现只能抓获实施帮助行为的人而不能抓获实施正犯行为的人的现象。在这种背景下,对网络犯罪进行刑罚威慑,在很大程度上依靠对网络中立帮助行为施加刑事处罚。这意味着,刑法处罚网络中立帮助行为,具有很强的刑罚的必要性。总之,刑法处罚网络中立帮助行为,具有很强的刑罚目的的合理性、刑罚的有效性、刑罚的必要性。因此,刑法处罚网络中立帮助行为的收益很大。

  

   综上所析,刑法处罚网络中立帮助行为的收益很大。而在通常情况下,刑法处罚网络中立帮助行为的成本也很高。但是,我国刑法通过对拒不履行信息网络安全管理义务罪的构成要件做出特殊规定以及对帮助信息网络犯罪活动罪中的“明知他人利用信息网络实施犯罪”做出明确的司法解释,有效地减轻了网络服务商审查被帮助者是否有犯罪意图的负担,从而大幅降低了刑法处罚网络中立帮助行为的成本。在这个背景下,刑法处罚网络中立帮助行为的收益明显大于刑法处罚网络中立帮助行为的成本,因而网络中立帮助行为具有可罚性。

  

  

进入 邹兵建 的专栏     进入专题: 网络中立  

本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 法学时评
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/125207.html

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2021 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号-1 京公网安备11010602120014号.
工业和信息化部备案管理系统