邹兵建:对网络中立帮助行为可罚性的经济分析

选择字号:   本文共阅读 132 次 更新时间:2021-02-21 22:36:46

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邹兵建 (进入专栏)  
某甲固然可以从其他的店铺或超市买到刀,但是需要为此多花一些时间。在这段时间里,某甲或许能够平息自己的怒火,打消自己的犯罪激情。

  

   与此同时,与某甲发生争吵的第三人也有时间离开现场,避免与某甲的正面冲突。也就是说,如果店主拒绝将刀卖给某甲,某甲便很难继续实施持刀伤人的行为,因而店主卖刀的行为具有不可替代性。将上述两个案件进行对比不难发现,正犯实施犯罪行为的紧迫程度会影响中立帮助行为的不可替代性,进而会影响刑罚的有效性。

  

   2.刑罚的必要性分析

  

   刑罚的收益是刑罚目的的合理性、刑罚的有效性、刑罚的必要性三者之间的乘积。实际上,只要肯定了刑罚目的的合理性和刑罚的有效性,就足以肯定刑罚有一定的收益。但是,考虑到刑罚是对自由、财产乃至生命的限制与剥夺,是一种成本非常高的惩罚措施,刑法需要保持谦抑性。因此,在确认了刑罚具有一定收益的情况下,需要继续追问,在刑罚之外,是否存在其他成本更低的替代措施,能够实现与刑罚同样的收益(惩罚效果)?如果答案是肯定的,就可以否定刑罚的必要性;反之,如果答案是否定的,就可以肯定刑罚的必要性。

  

   由此可见,考察刑罚目的的合理性和刑罚的有效性,旨在考察刑罚的绝对收益;而考察刑罚的必要性,旨在考察刑罚的相对收益。上文已析,在刑法处罚中立帮助行为的背景下,帮助者的预期成本大于预期收益,因而刑法处罚中立帮助行为能够有效地阻止其向正犯提供帮助。

  

   在这个基础上,考察中立帮助行为的刑罚必要性,其实就是在问,将帮助者预期成本中的刑罚替换成非刑罚的惩罚措施(例如行政处罚),是否仍然能够确保其预期成本大于预期收益?本文认为,这个问题需要结合帮助者有无促进犯罪的意思展开分析。

  

   上文已析,对于没有促进犯罪意思的帮助者而言,其预期收益就是通过向正犯提供帮助来获得利润(针对业务性的中立帮助行为而言)或使对方欠下人情(针对日常性的中立帮助行为而言)。一般而言,这份预期收益是比较微薄的。因此,不仅在刑法处罚中立帮助行为的背景下,其预期收益小于预期成本;即便是将刑罚替换成其他的非刑罚的惩罚措施,只要该惩罚措施具有一定的严厉性(如罚款金额达到了一定的数额),其预期收益也会小于预期成本。因此,对于没有促进犯罪意思的帮助者而言,刑罚的必要性较弱。

  

   不过,对于有促进犯罪意思的帮助者而言,其预期收益不仅包括通过向正犯提供帮助来获得利润或人情,而且还包括通过正犯的犯罪行为而获得满足。而这种通过正犯的犯罪行为而获得满足是较为主观化的,与帮助者个人的主观心态密切相关,在一定条件下可能会被赋予一个很高的数值。若将刑罚替换成非刑罚的惩罚措施,不足以确保其预期收益小于预期成本,恐怕难以有效地阻止其向正犯提供帮助。因此,对于有促进犯罪意思的帮助者而言,刑罚的必要性较强。

  

   或许有学者会据此提出,对于有促进犯罪意思的帮助者施加刑罚,而对于没有促进犯罪意思的帮助者施加刑罚之外的其他惩罚措施;也就是说,只有当帮助者有促进犯罪的意思,其所实施的中立帮助行为才会构成犯罪,这正是直接故意说的观点。但是在本文看来,这种观点过于理想化了,丝毫没有考虑司法成本的问题。帮助者有无促进犯罪的意思,是帮助者意欲的内容,隶属于主观心理事实。而主观心理事实的证明问题是一个千古难题。如果没有行为人的口供,很难直接认定行为人意欲的内容。

  

   对于其他的犯罪行为而言,司法者尚且可以从行为人的外在客观表现来推断其主观心理状况。然而,中立帮助行为在内容上是纯粹中立的,通过考察帮助行为的内容根本无法判断帮助者是否有促进犯罪的意思。如果强行以帮助者有无促进犯罪意思作为区分罪与非罪的标准,那就只能逼迫司法者对帮助者进行刑讯逼供,这显然是不能被接受的。

  

   综上,在本体论层面,对于没有促进犯罪意思的帮助者而言,刑罚的必要性较弱;而对于有促进犯罪意思的帮助者而言,刑罚的必要性较强。但是,在认识论层面,司法者很难判断帮助者是否有促进犯罪的意思,因而只能对刑罚的必要性做整体的判断。据此,本文认为,为了阻止帮助者在知道正犯的犯罪意图的情况下仍然向正犯提供帮助,对该帮助行为施加刑罚,具有一定的必要性。

  

   3.小结

  

   综上所析,刑法处罚中立帮助行为的收益等于刑罚目的的合理性、刑罚的有效性、刑罚的必要性三个要素之间的乘积。如果说正犯的行为是对特定法益的直接侵犯,那么为正犯提供了帮助的行为就是对特定法益的间接侵犯。反过来,刑法处罚中立帮助行为,是对法益的一种保护。因此,刑法处罚中立帮助行为,符合刑罚目的的合理性。刑罚的有效性等于刑罚阻止中立帮助行为的有效性与中立帮助行为的不可替代性两个要素之间的乘积。刑罚阻止中立帮助行为的有效性,取决于帮助者的预期成本和预期收益的对比情况。这种对比情况会受到帮助者是否有促进犯罪意思的影响。

  

   不过,从整体上看,在刑法处罚中立帮助行为的背景下,帮助者的预期成本会大于其预期收益。也就是说,刑法处罚中立帮助行为,能够有效地阻止帮助者向正犯提供帮助。中立帮助行为的不可替代的程度,会受到中立帮助行为的技术难度高低和正犯实施犯罪行为的紧迫程度的影响。刑罚的必要性程度与帮助者有无促进犯罪的意思有关,但是由于司法者很难判断帮助者是否有促进犯罪的意思,因而只能对这两种情况做整体的考虑,从而认为刑罚具有必要性。

  

   如果说刑罚的目的合理性、刑罚的必要性以及刑罚的有效性中的刑罚阻止中立帮助行为的有效性可以做整体的判断,那么刑罚的有效性中的中立帮助行为的不可替代性则需要结合案件做具体分析。由此可以认为,刑法处罚中立帮助行为的收益大小,从根本上取决于中立帮助行为的不可替代程度的高低。

  

   (四)结论

  

   根据上文的分析可知,刑法处罚业务性的中立帮助行为的成本很高,而刑法处罚日常性的中立帮助行为的成本较低;刑法处罚中立帮助行为的收益与中立帮助行为的不可替代的程度密切相关。据此,本文认为,刑法处罚日常性的中立帮助行为的收益会大于成本;而只有当业务性的中立帮助行为在犯罪过程中发挥了不可替代的作用时,刑法处罚业务性的中立帮助行为的收益才会大于成本。换言之,日常性的中立帮助行为应当被规定为犯罪;而业务性的中立帮助行为原则上不应被规定为犯罪,但是如果该业务性的中立帮助行为具有不可替代性,则应当被规定为犯罪。

  

   对网络中立帮助行为可罚性的经济分析

  

   在业务性的中立帮助行为与日常性的中立帮助行为这一分类体系中,网络中立帮助行为显然属于业务性的中立帮助行为。不过,网络中立帮助行为与其他的业务性中立帮助行为在很多方面存在明显的区别。

  

   其一,网络中立帮助行为具有很高的技术性。技术性是网络的基本特征之一,网络技术对于网络空间中行为的实施起着决定性的作用。其二,不同于现实空间中帮助行为与正犯行为所呈现出的一一对应关系,在网络空间中,帮助行为与正犯行为往往呈现出一对多的关系。其三,由于网络犯罪发生于网络虚拟空间之中,帮助者与正犯可能不在同一个城市甚至不在同一个国家,相互之间可能并不认识,对犯罪行为的主观心理态度也可能各不相同,从而导致司法实践中经常出现只能抓获实施帮助行为的人而不能抓获实施正犯行为的人的现象。

  

   网络中立帮助行为的这些特征会直接影响刑法处罚网络中立帮助行为的成本和收益情况。为此,下文结合我国刑法相关罪名的构成要件,对网络中立帮助行为的可罚性做一个经济分析。

  

   (一)刑法处罚网络中立帮助行为的成本

  

   刑法处罚网络中立帮助行为的成本主要体现为其对帮助者(即网络服务商)的负面影响和对被帮助者的负面影响两个方面。首先来看其对网络服务商的负面影响。刑法处罚网络中立帮助行为,必然会在一定程度上减少网络服务商的交易机会。不过,这一点对网络服务商的影响不大。问题的关键在于,刑法处罚网络中立帮助行为,实际上会赋予网络服务商以审查被帮助者是否有犯罪意图的义务,从而增加其运营成本。

  

   这一点是否会令网络服务商难以承担?这个问题可以分为两个更为具体的问题:其一,网络服务商是否有能力履行审查被帮助者是否有犯罪意图的义务?其二,如果前一个问题的答案是肯定的,这种义务对于网络服务商而言是否属于过于沉重的负担?

  

   首先来回答第一个问题。上文已述,网络中立帮助行为具有很高的技术性。作为网络中立帮助行为的实施者,网络服务商掌握技术优势,他们完全可以从技术层面去判断被帮助者是否具有犯罪意图,而且误判率很低。例如,借助技术手段,网络平台服务商可以从在其网络平台上发布的诸多信息中筛选、识别出违法犯罪信息。所以,网络服务商有能力履行审查被帮助者是否具有犯罪意图的义务。接着回答第二个问题。

  

   上文已述,网络帮助行为与正犯行为往往呈现出一对多的关系。在这种情况下,如果要求网络服务商在第一时间一力承担审查所有的被帮助者是否有犯罪意图的义务,必然会大量增加网络服务商的人力成本和技术成本,从而大幅压缩网络服务商的盈利空间,甚至导致其根本无法盈利,最终严重制约网络服务业的发展。由此可见,刑法处罚网络中立帮助行为所导致的运营成本的增加,令网络服务商难以承担。

  

   不过,从相关罪名的构成要件及其司法解释来看,我国刑法实际上并没有要求网络服务商一力承担审查被帮助者是否具有犯罪意图的义务。为了规制网络平台服务商的行为,我国《刑法》第286条之一规定了拒不履行信息网络安全管理义务罪。该罪的构成要件为,网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务,经监管部门责令采取改正措施而拒不改正,从而导致严重后果的行为。

  

   根据这一构成要件的内容可知,尽管在行政法层面,网络平台服务商是审查被帮助者是否具有犯罪意图的第一义务人;但是在刑法层面,网络平台服务商并非审查被帮助者是否具有犯罪意图的第一义务人,无须在第一时间完成审查的任务。只要在监管部门责令其采取改正措施时进行了改正,网络平台服务商便不会构成拒不履行信息网络安全管理义务罪。显然,这种规定大幅减轻了网络平台服务商审查被帮助者是否有犯罪意图的负担。

  

另外,为了规制网络连接服务商的行为,我国《刑法》第287条之二规定了帮助信息网络犯罪活动罪。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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