邹兵建:对网络中立帮助行为可罚性的经济分析

选择字号:   本文共阅读 132 次 更新时间:2021-02-21 22:36:46

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邹兵建 (进入专栏)  

  

   为了避免因将帮助者有确定故意的情形一概认定为犯罪而导致结论过于绝对,罗克辛引入了“犯罪意义上的关联”这一要素。一个中立帮助行为是否具有犯罪意义上的关联,取决于该帮助行为对于被帮助者而言是否具有犯罪之外的独立意义。如果答案是肯定的,那么就欠缺犯罪意义上的关联;反之,如果答案是否定的,那么就具有犯罪意义上的关联。借助犯罪意义上的关联这一要素,罗克辛将中立的帮助行为区分为直接指向犯罪行为的帮助行为和仅仅是为犯罪行为创造了条件的帮助行为两类,并将后一类帮助行为排除在处罚范围之外。但是在本文看来,这种排除似乎又过于绝对了。

  

   诚然,在“饭店案”中,饭店老板的行为不会构成犯罪,但这并不当然意味着提供食宿之类的行为——这类行为对于被帮助者而言通常具有犯罪之外的独立意义一都不会构成犯罪。例如,不妨将“饭店案”做如下修改:在绑架人质且与警察对峙的罪犯处于极度饥饿的状态时,饭店老板应罪犯的请求向其出售饭菜,罪犯因此得以迅速恢复体力,从而顺利地完成了后续的犯罪行为(以下简称“新饭店案”)。在“新饭店案”中,饭店老板的行为依然是出售食物,按照罗克辛的观点,此举欠缺犯罪意义上的关联,因而不构成犯罪,但是这个结论的妥当性令人怀疑。

  

   综上所析,无论是确定故意说,还是直接故意说,抑或是罗克辛提出的修正的确定故意说,都存在难以克服的解释难题。由此可见,在如何限制中立帮助行为的处罚范围的问题上,主观说难以成立。

  

   (二)客观说及其反思

  

   客观说试图从客观构成要件的角度限制中立帮助行为的处罚范围。客观构成要件可以分为行为不法和结果不法两部分,相应地,客观说可以分为着眼于行为不法的客观说(社会相当性说、职业相当性说等)和着眼于结果不法的客观说(溯及禁止说、不可替代的原因说等)。此外,还有学者跳出了法教义学的视角,提出了利益衡量说。鉴于这种学说在做具体的利益衡量时仅需要考虑客观层面的因素而无需考虑主观层面的因素,本文也将其置于客观说的阵营。

  

   社会相当性说以德国学者韦尔策尔提出的社会相当性理论作为理论支撑,主张中立的帮助行为属于历史形成的日常生活秩序内的行为,具有社会相当性,因而不构成犯罪。33社会相当性说与其说是一种限制处罚说,毋宁说是一种全面不罚说。将具有社会相当性的行为认定为不是犯罪,当无任何争议。但是关键的问题在于,凭什么认为所有的中立帮助行为都具有社会相当性?正是因为无法回答这个问题,社会相当性说陷入了循环论证的泥潭。更何况,将所有的中立帮助行为一概排除在处罚范围之外,在结论上也难言妥当。

  

   职业相当性说是为了克服社会相当性说的模糊性而创立的一种学说。这一学说认为,中立的帮助行为是否构成犯罪不能一概而论,而要看其是否违反了职业的相当性。按照公开的职业准则所进行的行为,具有职业的相当性,因而不构成犯罪。职业相当性说注意到职业对中立的帮助行为是否可罚的影响。根据这一学说,在判断中立的帮助行为是否构成犯罪的问题时,需要将中立的帮助行为分为业务性(职业性)的中立帮助行为和日常性的中立帮助行为来分别加以回答。

  

   应当说,这一区分有一定的意义。遗憾的是,职业相当性说没能充分阐释这一区分的理由。正是因此,有学者批评道,职业相当性说会导致明知他人有入室盗窃的犯罪计划时,五金店店主出售螺丝刀的行为不可罚,而家庭主妇提供螺丝刀的行为可罚,从而导致刑事处罚的不均衡,有违平等原则。另外,将所有的业务性中立帮助行为一概排除在处罚范围之外,可能在结论上也过于绝对了。

  

   德国学者雅科布斯主张用溯及禁止理论来限制中立帮助行为的处罚范围。他认为,如果中立的帮助行为本身具有独立的社会意义,则禁止将正犯行为及其结果回溯到此前为正犯行为提供了帮助的中立帮助行为。在雅科布斯看来,中立的帮助行为通常都具有独立的社会意义,因而不构成犯罪,但是有两种例外的情形。

  

   第一种情形是,帮助行为与正犯行为形成客观上的一体化时,帮助行为欠缺独立的社会意义。例如,面包店的老板在明知顾客打算用面包投毒的情况下,应对方的要求为其特制适合于投毒杀人的面包,成立故意杀人罪的帮助犯。

  

   第二种情形是,当正犯的犯罪行为迫在眉睫时,帮助者的帮助行为缺乏独立的社会意义,因而会构成犯罪。例如,在前文提及的“店前吵架卖刀案”中,店主卖刀的行为构成故意伤害罪的帮助犯。应当说,将上述两种例外情形中的帮助行为认定为犯罪,在结论上没有太大的争议。但是,帮助行为是否具有独立的社会意义这一判断标准的合理性和可操作性存在疑问。

  

   同样是在明知道对方打算用刀伤人的情况下,为什么在一般的案件中,店主卖刀的行为具有独立的社会意义,而在“店前吵架卖刀案”中,店主卖刀的行为没有独立的社会意义?由于难以回答这个问题,与其说“店前吵架卖刀案”中卖刀行为构成犯罪的结论是雅科布斯由该行为欠缺独立的社会意义推导出来的,毋宁说是雅科布斯先根据直觉得出了卖刀行为构成犯罪的结论,然后再反推该行为欠缺独立的社会意义。

  

   不可替代的原因说认为,中立的帮助行为是否构成犯罪,取决于正犯能否很容易地从第三人那里获得同样的帮助以及正犯在没有获得帮助的情况下能否照常实施其犯罪行为。只有当这两个问题的答案都是否定的,换言之,只有在中立的帮助行为对于正犯的犯罪行为起到了不可替代的促进作用的场合,才能将中立的帮助行为认定为犯罪。

  

   根据这一观点,“出租车案”中的司机是否构成犯罪,取决于案发当时抢劫犯能否很容易地通过乘坐其他出租车或采用其他的出行方式(如乘坐公交车、地铁等)到达犯罪地点。应当说,不可替代的原因说所得出的判断结论比较契合刑事政策的要求。可是,支持该说的学者没有从刑事政策的角度展开论证,而是从法教义学的角度展开论证,将其理解为对帮助犯的因果关系的限制。需要指出的是,关于不可替代的原因说到底是仅适用于中立帮助行为的因果关系判断,还是可以普遍适用于所有的帮助犯的因果关系判断,在支持该说的学者之间存在分歧。

  

   不过,理论上普遍认为,对于普通的帮助犯而言,只要其在共同犯罪过程中起了作用,就足以认为其与犯罪结果之间具有因果关系,而不要求其在共同犯罪过程中起了不可替代的作用。所以,不可替代的原因说只能适用于中立的帮助行为。为此,理论上自然要追问,为什么在因果关系问题上,普通帮助犯只需要起了作用即可,而中立的帮助行为则需要起了不可替代的作用?显然,对于这个问题,支持不可替代的原因说的学者很难从法教义学层面找到充足的理论依据。

  

   利益衡量说认为,中立的帮助行为是否可罚之所以会成为一个难题,是因为潜在的帮助者的行动自由与正犯的犯罪行为所侵犯的法益这两个可欲的价值目标处于对立紧张的关系之中。相应地,如何划定中立帮助行为的处罚范围,从根本上取决于这两个价值目标孰轻孰重。如果正犯所侵犯的法益价值很大,而处罚中立帮助行为对潜在的帮助者的行动自由的制约程度较轻,那么中立的帮助行为就会构成犯罪;反之,如果正犯所侵犯的法益价值较小,而处罚中立帮助行为对潜在的帮助者的行为自由的制约程度较重,那么中立帮助行为就不可罚。

  

   不同于其他的理论学说试图从法教义学层面找到限制中立帮助行为的切入点,利益衡量说抛开了法教义学的理论,而尝试在刑事政策层面进行价值衡量,代表了一种全新的思考方向。

  

   本文认为,这种思考方向是完全正确的。只不过,目前的利益衡量说在判断标准上还过于粗放,可操作性不强。例如,如何判断处罚某个中立帮助行为对潜在的帮助者的行动自由制约的强弱?对此,利益衡量说没有给出具体的分析路径。而在没有具体的分析路径的情况下,所谓的利益衡量很有可能会沦为一种徒有其名的口号。例如,陈洪兵教授主张,考虑到自由保障与法益保护之间的权衡关系,应当全面否定中立帮助行为的可罚性。

  

   这种观点表面上试图权衡自由保障与法益保护之间的关系,但实际上只是单方面地追求对自由的保障而忽视了对法益的保护,并没有真正地对这两个价值目标进行实质地衡量。因而在本文看来,这种观点虽然打着利益衡量说的旗号,但实际上并不属于利益衡量说的范畴。

  

   (三)折中说及其反思

  

   在学界既有的主观说和客观说都难以给中立帮助行为的处罚范围划定一条合理界线的背景下,有学者尝试同时结合主观层面的要素和客观层面的要素来限制中立帮助行为的处罚范围,这就是折中说的思路。例如,张伟教授认为,只有当帮助者在主观上明确地认识到正犯的犯罪计划并且其帮助行为在客观上极大地促进了正犯的犯罪行为时,才能将中立的帮助行为认定为犯罪。类似地,付玉明教授主张,只有当帮助者在主观上明确地认识到并有意促进正犯的犯罪计划而且其帮助行为与犯罪结果之间兼具物理上的因果关系和心理上的因果关系时,才能将中立的帮助行为认定为犯罪。

  

   不难发现,折中说实际上就是将主观说阵营中的某种观点和客观说阵营中的某种观点拼接在一起。因而从理论逻辑上看,折中说可以存在多种不同的版本。与主观说和客观说相比,根据折中说所划定的可罚的中立帮助行为的范围会更为狭窄。但是,对于中立帮助行为的处罚范围而言,并不是越小越好,而是越合理越好。

  

   折中说所划定的可罚的中立帮助行为的范围狭窄,并不当然意味着这个可罚的范围就是合理的。另外,根据上文的分析可知,主观说和客观说难以成立,不仅仅是因为它们所划定的处罚范围不当,更重要的是因为它们无法为自己所划定的处罚范围提供充足的理论依据。在这种背景下,折中说强行将主观说阵营中的某种观点和客观说阵营中的某种观点拼合在一起,不仅无法解决主观说和客观说各自面临的理论依据问题,相反还会使问题变得更加复杂。

  

   据此,本文认为,试图通过对主观说和客观说进行折中来限制中立帮助行为的处罚范围,注定难以成功。

  

   对中立帮助行为可罚性的经济分析

  

   本文认为,中立的帮助行为是否可罚以及如何划定其处罚边界的问题,本质上不是一个解释论问题,而是一个立法论问题或曰刑事政策问题。因此,试图用刑法教义论中的各种概念或理论来解决这个问题,注定会遭遇挫折。这正是刑法学界在对中立帮助行为可罚性问题的研究上迟迟不能取得突破的根本原因。既然中立的帮助行为是否可罚是一个立法论的问题,那么对这个问题的回答就离不开对各种利益的衡量,而这正是法律经济学的优势之所在。

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本文责编:陈冬冬
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