邹兵建:对网络中立帮助行为可罚性的经济分析

选择字号:   本文共阅读 132 次 更新时间:2021-02-21 22:36:46

进入专题: 网络中立  

邹兵建 (进入专栏)  
势必会将很多原本属于典型的帮助犯的行为认定为中立的帮助行为,从而给理论研究和司法实践带来不必要的干扰。

  

   与之相关的一个问题是,中立的帮助行为是否包括正犯明确地将自己的犯罪计划告知帮助者的情形?以往学界没有对这个问题展开具体讨论,但是一些学者在论述中立帮助行为时并没有将这种情形排除在外。本文认为,在正犯已经明确地将自己的犯罪计划告知帮助者的场合,帮助者依然向其提供帮助,实际上便以默示的形式与正犯达成了犯意联络,因而这种情形不属于中立的帮助行为。

  

   针对后一个问题,有学者认为,中立帮助行为的实施者在主观上不能有非法目的。应当说,在大多数情况下,中立帮助行为的实施者只有一个正当目的(完成日常生活行为或业务行为的目的),而没有非法目的。但是,从经验事实来看,一个人在实施一个行为时可以同时存在多重目的,因而完全有可能出现帮助者既有正当目的又有非法目的(促进他人犯罪的目的)的情形。

  

   那么,是否需要将这种情形的帮助行为纳入中立的帮助行为之中?值得注意的是,这种情形的帮助行为是否构成犯罪,在理论上同样存在争议。下文将述,在学界既有的限制对中立帮助行为的处罚范围的诸多方案中,其中一种方案就是根据帮助者有无促进犯罪的意思来区分中立帮助行为是否可罚。如果将帮助者在促进犯罪意思的心态下所实施的帮助行为排除在中立的帮助行为之外,实际上就排除了学界对这类行为的讨论。因而本文认为,不应将这类行为排除在中立的帮助行为之外。

  

   综上,本文认为,所谓中立的帮助行为,是指在知道或猜想到他人将实施犯罪行为而又与其欠缺犯意联络的情况下,通过实施日常生活行为或业务行为的形式为他人实施犯罪行为提供帮助的行为。例如,五金店老板猜想小偷模样的顾客可能将螺丝刀用于入室盗窃而仍然向其出售螺丝刀(以下简称“螺丝刀案”),出租车司机无意中听到后排就坐的乘客打算抢银行而仍然将其送到目的地(以下简称“出租车案”),银行职员知道顾客办理资金转账的目的是偷逃税款而仍然为其办理转账业务(以下简称“转账案”),等等。

  

   限制中立帮助行为处罚范围的路径及其反思

  

   在中立的帮助行为是否可罚的问题上,理论上存在全面处罚说和限制处罚说两种对立的立场。全面处罚说认为,中立的帮助行为完全符合帮助犯的成立条件,因而没有理由拒绝对其加以处罚。例如,德国学者耶赛克和魏根特指出:“一个中立的行为,如五金店出售一个螺丝刀,如果售货员清楚地知道该螺丝刀不久将被用作入室盗窃的工具的话,同样可能成为帮助行为。”

  

   全面处罚说仅从理论逻辑的角度展开推导,丝毫没有考虑处罚中立的帮助行为可能给社会正常的运转带来的负面影响,放弃了法教义学结论在刑事政策上的妥当性,难言妥当。值得注意的是,德国刑法第27条第1款明确规定,帮助犯是对他人故意实施违法行为故意予以帮助的人。由此可见,德国刑法并不要求帮助犯与正犯之间具有犯意联络。也就是说,至少从语义上看,中立帮助行为的实施者完全符合德国刑法所规定的帮助犯的成立条件。在这种背景下,全面处罚说在德国仍然鲜有支持者。

  

   而我国刑法没有对帮助犯做出明确规定。上文已析,根据我国刑法总则和分则的相关规定可以推导出,我国刑法要求帮助犯和正犯之间原则上应当具有犯意联络。因此,与在德国刑法的规范语境下相比,在我国刑法的规范语境下,全面处罚说更加令人难以接受。

  

   中立的帮助行为属于片面的帮助犯中的一种特殊类型。在普通的片面帮助犯场合,正犯完全不知道帮助行为的存在;而在中立的帮助行为场合,正犯知道帮助行为的存在,只不过不知道帮助者的帮助故意。在刑法理论上,前一种情形被称为“真正的片面帮助犯”,后一种情形被称为“不真正的片面帮助犯”。如果说相对于正犯而言,共犯属于刑罚扩张事由的话;那么相对于有犯意联络的普通帮助犯而言,片面的帮助犯显然属于进一步的刑罚扩张事由。为此,对于片面的帮助犯是否可罚,理论上始终存在一定的分歧。

  

   更何况,与真正的片面帮助犯相比,中立的帮助行为的可罚性更低。这是因为,在真正的片面帮助犯场合,帮助者所实施的帮助行为往往是原本就很危险的行为(但这不是绝对的);而在中立的帮助行为场合,帮助者所实施的帮助行为属于通常没有危险的日常行为。从这个角度来看,全面处罚中立帮助行为的立场,的确存在过分扩张刑事处罚范围的问题。

  

   与全面处罚说针锋相对,限制处罚说主张限制对中立帮助行为的处罚范围。应当说,与全面处罚说相比,限制处罚说在结论上更为妥当。关键的问题是,采用何种路径限制中立帮助行为的处罚范围?对此,理论上存在主观说、客观说和折中说,以下分而论之。

  

   (一)主观说及其反思

  

   从理论逻辑的角度看,要从主观层面限制对中立帮助行为的处罚范围,无外乎从帮助者的认识因素和意志因素两个角度入手。在认识因素层面,有学者提出,只有基于确定的故意而实施的中立帮助行为才是可罚的,从而将基于不确定的故意而实施的中立帮助行为排除在处罚范围之外(以下简称确定故意说)。

  

   在意志因素层面,有学者主张,只有基于促进犯罪的意思亦即直接故意而实施的中立帮助行为才是可罚的,从而将基于间接故意而实施的中立帮助行为排除在处罚范围之外(以下简称直接故意说)。对于确定故意说和直接故意说,理论上最大质疑在于,普通的帮助犯在主观层面仅要求帮助者有故意即可,为何中立的帮助行为成立帮助犯却要求帮助者有确定故意或直接故意?

  

   诚然,中立的帮助行为不同于普通的帮助犯行为,其在处罚范围上应当受到一定的限制。但关键的问题是,为何要从主观层面去限制它的处罚范围?这种理论方案的法理依据何在?对此,主张确定故意说或直接故意说的学者始终难以给出令人信服的回答。

  

   抛开理论依据不谈,确定故意说和直接故意说各自都存在一定的问题。

  

   一方面,根据确定故意说,凡是基于不确定故意实施的中立帮助行为皆不可罚,但是这个结论可能过于绝对了。例如,正在前面马路上与他人激烈争吵的某甲突然飞奔进店要求买刀,店主猜想到某甲买刀是为了伤人,但仍然向其出售了一把刀,随后某甲用这把刀将他人砍成重伤(以下简称“店前吵架卖刀案”)。在本案中,店主只是猜想到某甲买刀是为了伤人,对于某甲持刀伤人仅有不确定的故意,根据确定故意说,该店主卖刀的行为不构成犯罪。但实际上,将店主卖刀的行为认定为犯罪可能更为妥当。另一方面,在帮助者所实施的帮助行为在行为外观上完全相同的情况下,想要考察其内心有无促进犯罪的意思,几乎是不可能完成的任务。

  

   针对上述批评意见,德国学者罗克辛对确定故意说进行了修正。罗克辛认为,在帮助者仅仅是猜测到被帮助者的犯罪决定(即帮助者仅有不确定的故意)的场合,根据信赖原则,帮助者有理由信赖被帮助者不会去实施犯罪,因而其帮助行为不构成犯罪;但是,如果被帮助者表现出了明显的犯罪倾向,那么这种信赖就会被打破,相应地,帮助者的帮助行为便会构成帮助犯。因此,在“店前吵架卖刀案”中,尽管店主只有不确定的故意,其卖刀的行为仍然会构成犯罪。而在帮助者明确地知道被帮助者的犯罪决定(即帮助者具有确定的故意)的场合,帮助者的帮助行为原则上会构成犯罪;但是,如果帮助者的帮助行为欠缺犯罪意义上的关联,那么就不构成犯罪。

  

   例如,一个饭店老板明知客人打算在吃饱饭之后实施一个对体能要求很高的犯罪行为,仍然为其提供了饭菜(以下简称“饭店案”)。由于吃饭对于客人而言具有犯罪之外的独立意义(无论是否犯罪,都需要吃饭),因而饭店老板的行为欠缺犯罪意义上的关联,不会构成犯罪。

  

   由此可见,罗克辛以信赖原则作为确定故意说的法理依据,并且通过引入例外的情形,避免了确定故意说在结论上的过于绝对性。为了便于论述,本文将罗克辛的观点称为“修正的确定故意说”。

  

   信赖原则最初发源于道路交通犯罪领域。根据这一原则,在确定行为人(主要指司机)注意义务的内容时,应当将其他人(主要指行人)是否遵守交通规则考虑进来。如果行为人遵守了这种注意义务的要求而其他人却违反了交通规则并因此发生交通事故,那么行为人不构成犯罪,该结果由违反了交通规则的其他人承担。随着理论研究的不断深入,信赖原则被推广至过失犯的其他领域,成为排除行为不法的一个重要事由。关于信赖原则的法理依据即其何以成为排除行为不法的事由,学界存在社会相当性理论、容许性风险理论、风险分配理论等学说之争。

  

   限于文章的主题与篇幅,本文在此无法对这个问题展开深入的分析,而只能给出一个大致的结论。本文认为,信赖原则本质上是一种限缩行为人的注意义务范围的理论。如果行为人的行为符合经由信赖原则限缩后的注意义务,那么该行为符合社会相当性,或曰该行为所包含的风险属于法所容许的风险,自不待言。但是,社会相当性理论和容许性风险理论本身无法正面解释信赖原则何以能够限缩行为人的注意义务的范围。而风险分配理论可对信赖原则何以能够限缩注意义务的范围做出较为充分的说明。

  

   风险分配理论认为,在具体的案件中,避免法益受侵害的义务不应仅由行为人一方承担,而应由行为人和被害人共同承担。站在行为时的角度看,信赖原则试图在行为人和被害人之间分配回避风险的义务;而站在事后的角度看,信赖原则尝试在行为人和被害人之间分配法益侵害的责任。然而,在中立帮助行为的案件中,无论帮助者是否构成犯罪,都不妨碍作为正犯的被帮助者构成犯罪。也就是说,在帮助者与被帮助者之间,既不存在义务的分配,也不存在责任的分配。据此,本文认为,试图用信赖原则限制中立帮助行为的处罚范围,是对信赖原则的一种误用。

  

   退一步而言,即便认为信赖原则可以成为确定故意说的法理基础,为何它只能适用于帮助者仅有不确定的故意且被帮助者没有明显的犯罪倾向的场合,而不能适用于被帮助者有明显的犯罪倾向(如“店前吵架卖刀案”)或帮助者具有确定的故意的场合?对此,罗克辛解释道:“一个准确地知道一件事情的人,就能够并且可以合乎逻辑地不信赖相反的情况。”

  

但是在本文看来,这个解释似乎是在偷换概念。诚然,如果被帮助者已经开始实施犯罪了,帮助者当然无法信赖其不实施犯罪。可问题是,在帮助者明确知道被帮助者的犯罪决定而仍然提供帮助时,被帮助者还没有开始实施其犯罪行为,其仍然存在回心转意而撤回犯罪决定的可能性,所以被帮助者的行为举止并不当然在逻辑上构成与信赖内容“相反的情况”。由此可见,罗克辛的上述解释是难以成立的。(点击此处阅读下一页)

进入 邹兵建 的专栏     进入专题: 网络中立  

本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 法学时评
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/125207.html

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2021 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号-1 京公网安备11010602120014号.
工业和信息化部备案管理系统