霍存福:论中国古代契约与国家法的关系——以唐代法律与借贷契约的关系为中心

选择字号:   本文共阅读 183 次 更新时间:2021-01-15 11:17:52

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霍存福  

  

   摘    要:

   中国古代法律 (如唐代律令 ) 对契约的规制或指导 , 在总体上是 :部分的民间事务靠习俗调整 , 部分的则由法律调整。国家承认“私契”的地位 , 并承认它的规则。有关借贷契约的法律和契约实践表明 , 契约内容和契约活动是在法律规制下进行的。国家通过受理 (官为理 ) 、不受理 (官不为理 ) , 表达契约自由的限度 ;并有质物处理、保人责任等程序性的和实体权利义务的设定 ;律令规定往往是相衔接的。但在实践中 , 契约内容对法律又有遵守与抵触两种情形同时存在。在契约的履行方式、利息限制、质物交付与处理、保人代偿等问题上 , 这种冲突都比较明显。契约中还有“抵赦”条款 , 专门应对国家对私人债负的赦免效力问题。

   关键词: 古代契约; 国家法; 唐代法律; 借贷契约; 

  

   古中国的法律尤其是有关民事方面的法律佚失严重, 留存较少, 法律与契约的本来关系, 难以清晰看到。但透过一些资料, 仍可寻觅到某些线索和痕迹。

   法律与契约内容、契约活动的关系, 是研究中国古代契约无法绕开的一个问题。那么, 中国古代法律是否规制或指导了契约内容与契约活动呢?答案是肯定的。

   探讨法律对契约的规制或指导的范围与程度, 应当首先看法律对民间契约的总体态度。古代法律 (如唐代律令) 有意造成这样一种局面:部分的民间事务靠习俗调整, 部分的则由法律调整。国家承认“私契”1的地位, 允许“私契”在民间的存在, 并承认它的规则。唐令之中, “私契”是个使用率较高的专门术语, 民间契约中也使用这一概念。遗留下来的古法佚文对借贷契约的有关规定, 比较典型, 也比较集中。我们的分析, 将从此进行。

   一、法律规制下的契约活动

   唐代法律对契约活动的规制, 以借贷契约最为典型。

   唐代《杂令》的“公私以财物出举”条, 比较全面地规定了有息借贷契约 (出举) 的订立、利息禁制、履行方式、司法救济、质押物处理、保证责任等, 同时也兼及无息借贷契约 (非出息之债) 的司法救济问题。《宋刑统》卷二六《杂律·受寄财物辄费用》门载其全文为:

   诸公私以财物出举者, 任依私契, 官不为理。每月取利, 不得过六分。积日虽多, 不得过一倍。若官物及公廨, 本利停讫, 每计过五十日不送尽者, 余本生利如初, 不得更过一倍。家资尽者, 役身折酬。役通取户内男口。又不得回利为本 (其放财物为粟麦者, 亦不得回利为本及过一倍) 。若违法积利、契外掣夺及非出息之债者, 官为理。收质者, 非对物主不得辄卖。若计利过本不赎, 听告市司对卖, 有剩还之。如负债者逃, 保人代偿。

   该条内容比较复杂。我们试将其分为四个层次进行分析。

   (一) “官不为理”

   依《杂令》, 国家对有息借贷和无息借贷“私契”, 分别采取了“官不为理”和“官为理”两种不同的态度。对“官不为理”和“官为理”, 学者理解不同。但这里的前后两个“理”字, 含义并不相同。

   关于“官不为理”, 《杂令》云:“诸公私以财物出举者, 任依私契, 官不为理。”这里的“理”, 戴炎辉先生解作“受理”, [1] (P326) 似不确切, 而应解作“介入”或“干预”。故“官不为理”, 确解应是官府不介入、不干预。但“官不为理”绝不是无论闹到什么程度, 或无论如何做, 国家都不介入、不干预。而是说, 国家对有息借贷 (即出举) , 无论其是“公”家 (即官家, 指下文“官物及公廨”) 与私人之间缔结的契约, 还是私人双方之间缔结的契约, 概属于“私契”范畴, 国家既不参与、干预其订立过程, 也不参与或干预其正常履行。故“任依私契, 官不为理”, 一指不介入契约订立, 二指不干预其正常履行。关于该种契约的正常履行方式, 《杂令》下文是有规定的:“家资尽者, 役身折酬”, 即首先是以“家资”抵当, 其次是以“役身”折抵。理论上是以家产负责在先, 以身役负责在后。而后续规定是“役通取户内男口”, 则是又不得涉及女性。“役身折酬”的履行条件必须是“家资尽者”。

   从《杂令》文意看, 国家对有息借贷的不干预、不参与, 有两个限定条件:一是最高利息率的限制:“每月取利, 不得过六分”;二是利息的总量控制, “积日虽多, 不得过一倍”, 即利息总量不得超过本金。“公”家参与私契订立 (作为贷方) 者, 稍微特殊些:“若官物及公廨, 本利停讫, 每计过五十日不送尽者, 余本生利如初”, 但利息总量的要求仍是“不得更过一倍”。

   在本金与利息的关系上, 《杂令》又规定:“又不得回利为本 (其放财物为粟麦者, 亦不得回利为本, 及过一倍) 。”这是说, 利息不能返折为本金, 重新生利, 即禁止复利;同时, 借贷无论以财物2偿还或以粟麦偿还, 虽过时限, 利息累计不得超过本金, 即不能过一倍。

   这里, 如果我们稍加留意, 就可以注意到:所谓的“任依私契, 官不为理”, 为“私契”在约定方面留下了这样的空间:第一, 出举的期限, 一月或数月、一年或数年, 法律是不作规定或要求的, 也就意味着从民间习惯或依从当事人约定;第二, 在“财物”的范围内, 法律也不限定借贷标的物的类别与数量, 借贷物品的类型及额度都由当事人说了算;第三, 法律限定之外的当事人约定, 也应解作法律不作干涉。至于所谓主体问题, 这里虽未作限定, 但根据唐《杂令》“家长在”条的规定, 子孙弟侄等无权“质举 (以奴婢、六畜、田宅及余财物私自为质而举借) ”, 3也就意味着不得贷入, 贷出似也不可。

   因而, 对于有息借贷 (出举) , 国家给予了一定的空间, 允许民间的大量的营利行为在一定范围内存在, 只要不违背国家的节制就可以。出土契约显示, 取利的借贷, 所占的比例是很高的, 远远超过非营利性借贷, 恰反映了这一空间是实际存在的。

   同样, 《杂令》“以粟麦出举”条还规定:“诸以粟麦出举, 还为粟麦者, 任依私契, 官不为理。仍以一年为断, 不得因旧本更令生利, 又不得回利为本。”4这个关于粮食的特种借贷, 套用了前述的一般规定, 法律的态度仍然是“任依私契, 官不为理”;但在期限上有限定, 即只能以一年为断;一年之后不得再生利 (其高限也当是一本一利) , 且不得以利充本复再生利。对粮食借贷的出举生利期限的限定, 当与这类借贷的特征一般是用于种子或食用, 以及其对于农人的重要影响, 有密切关系。国家于此保护弱小农民的立场, 可以概见。

   此外, 《杂令》“出举取利过正条”条还规定:“诸出举, 两情和同, 私契取利过正条者, 任人纠告, 本及利物并入纠人。”5这个鼓励告讦、重点惩罚贷出方 (同时也惩罚了贷入方) 的救济手段, 也是出于保证利息率、利息总量不超过最高限制的意图。即使当事人情愿, 是事先约定, 利息率仍不得高于限制, 也不得“过一倍”以及“回利为本”。

   (二) “官为理”

   《杂令》云:“若违法积利、契外掣夺……, 官为理”, 这里的“理”, 可以解作“受理”, 是“介入、干预”, 官府在此是要作出判决的。即国家从“官不为理”的不介入、不干预转入到“官为理”的介入、干预。这是因为, 一方面, “官为理”的发生时间, 是在契约履行有了问题之后出现的, 针对的是契约或违反了利息率规定, 或违反了利息总量控制规定, 或违反了禁止复利的规定, 以及超出了契约内容进行非法履行等行为的。首先, “违法积利”的“官为理”, 既包括了月利超过法定的六分 (6%) , 契约在订立时就违法了;又包括总利息量超过一倍者及“回利为本”的情形, 后两者都是在契约履行过程中出现的违法情事 (前者在立约时就违法了, 但只能在履行过程中才可能被发现和纠正) 。其次, “契外掣夺”的“官为理”, 是指在以“家资”负责的前提下, “强牵掣财物过本契”。对此, 律文严格限定以达衔接。《唐律疏议》卷二六《杂律》规定:“诸负债不告官司, 而强牵财物, 过本契者, 坐赃论。疏议曰:谓公私债负, 违契不偿, 应牵掣者, 皆告官司听断。若不告官司而强牵掣财物, 若奴婢、畜产, 过本契者, 坐赃论。若监临官共所部交关, 强牵过本契者, 计过剩之物, 准‘于所部强市有剩利’之法。”准此, 则牵掣债务人财物应须告官听断, 不告而牵掣即是“强”;强牵财物超过契约标的物数额者, 依其超过数额论罪;不超过者, 不以“坐赃”论罪, 但似应以“不应得为”罪处罚;官员犯此, 则加重处罚。

   《唐律疏议》卷二六《杂律》负债强牵财物条疏议, 没有限定这里的“负债”是限于“非出举之物”, 与《唐律疏议》中该条的上条“负债违契不偿”条限定“负债”仅限于“非出举之物”不同。这里的没有限定, 似不是疏忽, 而是有意不作限定。在理论上, 它既应包括“出举之物”, 也包括“非出举之物”。虽然《令》文是针对出举的, 但《律》文则包含了“出举之物”和“非出举之物”, 即有息借贷和无息借贷两种情形。

   这个方面的“官为理”, 都是与对有息借贷的限制或禁制相关的, 国家的受理明显是要行使司法权。另一方面, 对“非出息之债者, 官为理。”这里的“理”, 同样可以解作“受理”。但这个“为理”, 不是在签订契约时的“介入、干预”, 而是对于使用借贷以及对于消费借贷但无利息者, 官府干预其债的履行。唐人颜师古在对《汉书·淮阳宪王钦传》之“负责 (债) 数百万”作注时说:“责 (债) , 谓假贷人财物, 未偿者也。”表明唐代的“债”或“负债”, 是总括了假与贷的。而唐《杂令》的“非出息之债者, 官为理”, 是与律文规定相衔接的。按《唐律》卷二六《杂律》:“诸负债违契不偿, 一匹以上, 违二十日笞二十, 二十日加一等, 罪止杖六十;三十匹加二等, 百匹又加三等。各令备偿。”疏议在解释时说:“负债者, 谓非出举之物, 依《令》合理者。或欠负公私财物, 乃违约乖期不偿者, 一匹以上, 违二十日笞二十 (中略) , 若更延日及经恩不偿者, 皆依判断及恩后之日, 科罪如初。”律文的“非出举之物”, 即《杂令》之“非出息之债”。由律文可知, 《杂令》之“官为理”, 只是一个原则;而律文限定, 则是解决一定量的标的物 (价值相当于一匹绢) 的契约“违约乖期不偿”问题的。这样, 一匹绢以下, 按《令》应受理, 按《律》无明文。依唐律原则, 似应科违令罪或不应得为罪。“违契不偿”被进一步解释为“违约乖期不偿”, 主要是期限问题。因为对于使用借贷及无利息的消费借贷而言, 不存在“违法积利”问题, 也不存在“契外掣夺”情事, 可能的违约情形就是过期不偿。律文规定, 违契不偿期限满20日始科罪, 最高科罚为违契百日不偿。这又是进一步的限定了。

   这类契约的履行期限, 可以理解为是任凭当事人双方约定, 当事人在这方面是自由的。国家只以约定的到期日开始计算其是否“乖期”。与出举一样, 在“财物”的范围内, 法律也不限定这类消费借贷 (但无利息) 、使用借贷的标的物的类别与数量, 借贷物品的类型及额度也应由当事人说了算;法律限定之外的当事人约定, 也应解作法律不作干涉。在这一方面, 国家的态度是明显的:支持民间的非营利性交往, 对其互通有无的互助行为给予救济, 其立场显然是支持提供资源者的贷方。这与国家意识形态的重义轻利的道德观是一致的。

在此, 应当辨明的是,(点击此处阅读下一页)

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文章来源: 当代法学. 2005,(01)

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