刘晗 叶开儒:网络主权的分层法律形态

选择字号:   本文共阅读 256 次 更新时间:2020-12-24 22:27:27

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刘晗   叶开儒  

   在物理层的主权的问题上,中国和美国并无分殊,都坚持传统国家主权的概念和主权独立、不可侵犯的基本国际公法原则。但与美国相比,我国网络核心技术上相对处于劣势,导致国家关键基础设施面临较大风险,特别是面对高强度的网络攻击的时候。[41]事实上,除了美国之外,世界上其他国家大多都属于网络空间的弱势国家,只能奉行网络防御型战略。正如习近平总书记所言,如今互联网领域已经呈现出发展不平衡、规则不健全、秩序不合理等问题,而不同国家和地区的信息鸿沟也不断被拉大。[42]为了加强网络防控,对我国的网络和信息关键基础设施的保护是关键。为此,2016年通过的《国家安全法》开宗明义地确立“维护网络空间主权”(1条)的目标之外,相应地在第31条针对物理层进行规定:“国家对一旦遭到破坏、丧失功能或者数据泄露,可能严重危害国家安全、国计民生、公共利益的关键信息基础设施,在网络安全等级保护制度的基础上,实行重点保护。”其次,由于关键信息基础设施的特殊性和重要性,《网络安全法》还规定了关键信息基础设施的所有者或者运营者承担相应的社会责任和法律义务,并通过风险评估、人员培训、应急预案、技术储备等多种措施,形成多元参与、全方位保护的治理体系。

   (二)逻辑层

   互联网的逻辑层负责将信息和内容转化为计算机代码并进行传输。其最为基础性的构成要件,是负责网络互联和信息传输的基本协议和标准,特别是TCP/IP协议。这类协议和标准最初是由美国联邦政府的公共财政支持的工程师创造出来,因而是完全公开的。而将互联网赋予色彩和图像的万维网(WWW)协议、HTTP协议和HTML协议的创造者蒂姆·伯纳斯·李(Tim Berners Lee)也完全是出于公益心。

   在逻辑层所涉及的主权问题当中,一个根本问题是域名系统(Domain Name System,简称DNS)的控制权争夺。域名系统负责将日常语汇写成的域名解析为互联网协议层中网络可以识别的IP地址,如将www.law.tsinghua.edu.cn 解析为166.111.4.100。在网络主权和网络安全问题中,处于核心地位的是域名安全问题。如果域名系统出现问题,互联网会立即陷入阻断状态,甚至瘫痪。[43]

   目前根域名治理的相关问题在世界范围内存在较大分歧。历史上,秉承主权否定论思想的一些工程师和互联网人士,曾经试图采取网络空间自治的模式来解决 DNS 系统的治理问题。如一开始所有的域名数据都存在互联网创始人之一的霍纳桑·波斯特尔(Jonathan Postel)的电脑中,以互联网数字分配权力机构(Internet Assigned Numbers Authority,简称IANA)的名义保存。但后来美国政府开始介入,将其转包给一些公司。互联网自治主义者进而不满美国政府的行为,开始成立了互联网协会(ISOC)来管理DNS,然而美国政府随即以强硬的立场反对,最终全面掌控DNS管治权。[44]

   随后,域名治理在美国政府的主导下采取了私有化的方式进行。美国政府通过合同将治理权授权给一个非营利公司“互联网名称与数字地址分配公司”(Internet Corporation for Assigned Names and Numbers,简称ICANN)。ICAAN于是从1998年开始即实际操持DNS系统,成为本来提倡分散治理的互联网领域最为集权式的治理机构。但最为重要的是,ICANN 向美国政府负责并报告工作。

   具体而言,美国政府对ICANN的实际控制的法律框架基于三个合同。[45]一是与IANA的合同。据此,ICANN从美国政府那里获得管理IP地址和根域名文件的授权。二是2006年美国商务部和ICANN签订的名为“共同项目协议”(Joint Project Agreement)的备忘录。美国商务部将涉及DNS安全与稳定的管理权授给ICANN,承诺最终过渡到数字地址和域名管理权的私有化。[46]三是美国商务部与VeriSign公司之间的合同。VeriSign作为“.com”和“.net”域名服务器的管理者,据此执行所有ICANN的决定,并听从美国政府的指令。[47]

   然而,美国对ICANN的单边控制,既不符合业界对于互联网自由的期待,也不符合世界其他国家的网络主权的期待。因此,有关对ICANN进行改革的呼声一直没有停息,其中出现了两种关于ICANN改革的方案,分别是国家间联合治理的“联合国模式”,以及以多边利益相关方为基础的“公司模式”;而二者所体现的恰恰是两种不同的主权观——前者无疑体现的是威斯特伐利亚主权,后者体现的则是相互依赖的主权。

   1.联合国模式

   所谓联合国模式即是,在互联网的域名治理问题上,世界各国无论实力大小,都享有一票表决权。在国家之外,包括商业力量、民间团体、技术人员等互联网的实际建构者,没有投票权。虽然在具体实施路径上,各国的主张有所差别,但是其基本的诉求都是试图在ICANN之外,重新打造一个国家间合作共治的域名治理机构。

   联合国模式最早是在联合国的“互联网治理世界峰会”(World Summit on Internet Governance,简称WSIG)上提出。WSIG的前身为2002年到2005年间不断召开的多边研讨会“信息社会世界峰会”(World Summit on Information Society,简称WSIS),其目标是共同致力于建立一个以人为本、包容和面向未来发展的信息社会,在其中每个人都可以创建并分享信息。2005年11月,在突尼斯“信息社会世界峰会”上,欧盟提出,将域名管制权从ICANN和美国商务部转到联合国的国际电信联盟(International Telecommunication Union)领导的“互联网治理工作组”(Working Group on Internet Governance,简称WGIG)亦有意从ICANN手中取得域名和 IP 地址的分配权和管理权。[48]

   值得注意的是,国际电信联盟(ITU)一直被美国之外的其他国家寄予厚望。国际电信联盟是为推动互联网国际治理朝着各利益攸关方的方向发展的一个联合国特别机构,其主要负责管理国际无线电频率分配等问题。其支持者主要是许多新兴经济体和发展中国家,它们主张应当将对IANA的监管权交给国际电信联盟。20世纪90年代末,在涉及各国主权问题的顶级域名申请过程中,许多主权国家因为与ICANN沟通不畅,所以诉诸国际电信联盟来解决一些关键问题。在这一时期,国际电信联盟在各主权国家尤其是发展中国家与ICANN的沟通中,充当了重要的决策者,直接推动了ICANN内部政府咨询委员会(GAC)的成立,为推动ICANN管理的国际化与全球化发挥了重要的贡献。2010年,国际电信联盟全权代表会在墨西哥的瓜达拉哈拉召开,讨论了互联网治理问题。代表们提出,由国际电信联盟设立特别机构,拥有否决ICANN决定的权力。

   2011年9月,印度、巴西和南非联合提出,互联网治理权应该移转到“联合国互联网相关政策委员会”(UN Committee on Internet—Related Policy,成员来自各国政府、社会和业界),借此实现2005年突尼斯峰会提出的多边主义治理精神。[49]具体的举措是将ICANN 纳入联合国体系下的国际电信联盟进行管理。与此同时,上海合作组织向第66届联合国大会提交“信息安全国际行为准则”(International Code of Conduct for Information Security),旨在推动以各国政府为主体的多边主义互联网治理规则的制定。[50]

   然而,面对世界各国的激烈反对,美国却始终不为所动。早在2005年,美国国会就宣布,“权威的根域名服务器将仍然在物理上落在美国,而且商务部将继续保持对于ICANN的监督,以使得ICANN能够继续良好地管理互联网域名和地址系统”。[51]2012年,在美国众议院能源与商业委员会(Energy and Commerce Committee, House of Representatives)举行的题为“规制网络的国际提案”(International Proposals to Regulate the Internet)的听证会中,美国对印度、巴西和南非提出的互联网治理计划提出明确反对,从而继续维持原有的ICANN治理框架。[52]考虑到美国在域名治理中的传统优势,“联合国模式”想要真正实现,路依然漫长。

   2.多利益相关方模式

   2013年,“棱镜计划”曝光之后,大规模的监控使世界对美国主导的互联网治理丧失了信心。为了改变自身形象,2014年3月,美国商务部宣布美国将放弃其对于ICANN的管理权,以平息国际社会的批评之声。[53]由此,ICANN成为新成立的IANA的唯一成员,行使对IANA的全部监管权限。但是同时,根据 ICANN章程细则的规定,ICANN对IANA的监管要受到多利益相关方(multistakeholder)的控制。[54]这里控制主要是通过两个层次展开的。第一,直接层次。即通过ICANN与IANA架构的涉及,赋予了多利益相关方就ICANN和IANA核心问题治理行为的批准权和驳回权。第二个层次则是多利益相关方在ICANN框架之下,对ICANN的治理。整体上看,多利益相关方在ICANN之中所处的位置比较微妙:一方面多利益相关方并非ICANN的成员;另一方面多利益相关方却又掌握着对ICANN董事会和机构的控制与监督权。

   多利益相关方自下而上的治理机制是ICANN监管权限移交的一大原则。具体在ICANN的治理架构之中,多利益相关方则主要是通过赋权社群(Empowered Community)发挥作用。按照ICANN章程细则的规定,赋权社群(Empowered Community)是根据美国加州法律设立的非营利联合体,由五个组织组成:地址支持组织(ASO)、国家代码域名支持组织(ccNSO)、通用名称支持组织(GNSO)、一般会员咨询委员会(ALAC)和政府咨询委员会(GAC)。[55]每一个赋权社群组织的成员,都是决策参与者(Decisional Participant)。

   在某种意义上,赋权社群组织类似于一个民族国家内部的下议院,其主要职能包括以下五类:第一,董事选任与罢免权;第二,章程修订权;第三,重大事项批准与否决权;第四,社群复议、调节或开启社群独立审议的进程;第五,司法诉讼。从形式上看,这些规定主要是针对赋权社群的目的与能力;而从内容上看,这些规定事实上将赋权社群的目的仅仅限定在对ICANN的限制与监督之上:事前的通过对ICANN董事会的选任和重大事项的否决权,以及事后通过诉讼的方式进行监督的权力。可以说,赋权社群的创立就是为了监督ICANN。

   对于公司而言,能够对董事会形成有效的监督的组织是股东大会。对于非营利公司而言,该职能一般主要是由成员大会履行。但是无论是一般公司的股东大会还是非营利公司的成员大会,其本身的性质都仅是公司的组织机构。而奇怪的是,ICANN章程规定赋权社群却是具有自己独立法人地位的组织,它并非ICANN的内设组织,但又对ICANN机构具有相应的权利。

由此,改革后的ICANN体现了一种与联合国模式相对的多元主体治理模式。从美国的互联网治理观念来看,私营机构之间的协同相比政府或政府间组织能够更好地促进创新和互联网发展。这一看法的背后,其实隐含着美国对于网络空间主权的想象——基于国家边界的威斯特伐利亚主权正在消亡,真正的主权已经落在国家之外的全球互联网群体手中。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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