刘晗 叶开儒:网络主权的分层法律形态

选择字号:   本文共阅读 256 次 更新时间:2020-12-24 22:27:27

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刘晗   叶开儒  
无论是在历史上,还是在当今国际社会,去领土化的主权始终存在,且发挥着越来越重要的作用。因此,为了理解网络主权的多重面向,必须重新对主权的概念进行界定。对此,本文借用美国政治学家斯蒂芬·克拉斯纳(Stephen Krasner)在其《主权》一书中的观点,探索当代“主权”概念的诸种面向。

   在卡拉斯纳教授看来,“主权”一词至少有四种含义。一是维斯特法利亚主权(Westphalia sovereignty),即强调领土性,也即国家在领土范围内排除外来侵略和干涉。二是国际法主权(international legal sovereignty),即一个政治体获得国际法和国际社会的正式承认,获得国际法共同体的成员资格。换言之,国际法主权就是一个政治组织进入国际(特别是联合国)俱乐部的门票。三是相互依赖的主权(interdependence sovereignty),即在经济全球化的背景下,在相互联系的跨国语境中,管制人员、资源、信息和物品跨境流动的权力。四是内部主权(domestic sovereignty),即一国政府对于境内活动的有效控制,包括立法权、执法权和司法权等具体的管治权。[22]

   从上述区分可以看出,主权具备内与外的双重维度,并非是一个铁板一块的整体,拥有一种主权属性并不一定意味着拥有其他属性。威斯特伐利亚主权和内部主权强调国家对于领土范围内事务的控制权;国际法主权和相互依赖的主权则强调国家间的相互承认和交往。在当代国际社会中,相比于主权的内部维度,主权的外部维度越来越受到重视,其中又以相互依赖的主权凸显为主要特征。

   相互依赖的主权伴随着国际社会的交流和互动不断加深而出现。尤其是随着“冷战”的结束,世界重新进入以美国为主导的全球经济体系,经济全球化和技术进步使世界各国的联系日益紧密,同时也导致诸如货币危机、恐怖主义、毒品贸易等全球性问题爆发。在这些威胁面前,每个国家都不能独善其身,完全依靠威斯特伐利亚主权来解决问题。正因为如此,克拉斯纳对于相互依赖的主权的界定,也反映了21世纪以来,国际社会和学界对于主权概念重新界定的一种共识,即主权概念必须在全球化的语境下进行重新界定。[23]

   由此,相互依赖的主权不仅是一项定义,更是一种关于现实的描述:在全球化的进程中,世界上大多数国家正在失去控制跨境活动的实际能力。具体而言,相互依赖的主权具有以下三个特征。

   首先,它会影响一国的威斯特伐利亚主权。在逻辑上,尽管各国调整跨界活动的能力,与其独立的国家地位、国际法主权或威斯特伐利亚主权无关,但实际上,相互依存的主权的损失,可能导致一国对某些威斯特伐利亚主权的实际放弃。例如,当一国无法有效管制其跨境流动活动时,往往会通过订立条约建立超国家的机构来共同管理,但这无疑是在一国领土之内建立一个外部权威,从而损害其威斯特伐利亚主权。

   其次,实施主体是多元的。从形式上看,在相互依赖的状况下,主权依然归国家享有。但在具体实施过程中,跨国公司、非政府组织和社会力量都会参与其中。以数据跨境流动为例。尽管就法律资格而言,民族国家对其境内所产生或储存的数据享有“主权”;但是在实际控制意义上,数据主权也部分为互联网巨头公司所分有。在极端情况下,二者甚至对于数据控制权产生争夺。例如,在苹果公司和美国联邦调查局之间的一次纠纷中,美国联邦调查局为调查枪击案嫌犯信息,让地区法院发出命令,要求苹果开发后门软件,以便破解该嫌犯的iPhone5c的密码;苹果公司则拒绝为FBI开发后门程序。这一纠纷典型地体现了微观层面政府与公司之间的“数据主权”斗争。[24]

   最后,在相互依赖的状态下,主权本身表现出很强的弹性。当全球化弱化了民族国家的领土边界和控制力时,国家的硬实力很大程度上决定着一国主权的实际控制能力。对强权国家而言,其主权往往体现出扩张态势,即根据自身国家特性和国家利益来决定权力行使的实际范围;而对弱势国家而言,其主权更多体现为防御态势,必须诉诸威斯特伐利亚主权中的主权平等和不干涉原则来保护自身。从现实状况来看,资本和技术的运作使得权力行使日益去中心化,强权国家的主权扩张变得更为隐秘——不再是直接占领领土,而是通过间接控制来实现宰制和攫取。强权国家的主权逐渐变成一张巨大的“网络”,它无处可寻,却又无处不在。[25]

   事实上,相比于威斯特伐利亚主权,相互依赖的主权更能体现主权的本质。主权本身包含了两个要素:权威(authority)和控制(control),或者法律主权(legal sovereignty)和实际主权(de facto sovereign)。权威指的是国家从事各种活动的合法权利和正当资格;控制则是通过硬性强制和软性约束所带来的对国内国际活动的有效管理。在法律主权的维度下,一个政治体是否具有主权,核心的是其能否获得国际社会的承认;而在实际权力的维度下,一国政府即便获得了法律上的主权资格,但主权的实现程度仍取决于实际的支配能力。例如,从规范意义而言,世界上现在有将近200个主权国家。但实际能够在领土、军事和经济能力上真正独立于外部力量的国家少之又少,[26]这才有了“失败国家”“半主权国家”或者“无主权国家”的说法。[27]

   因此,随着相互依赖的主权日益深化,如何基于各国的实际主权——而非法律主权进行国际规则的建构,才是我们思考主权问题的关键。相互依赖的主权强调的,不仅是对跨境流动管制的法律资格,更是一种实际能力。相比威斯特伐利亚主权,相互依赖的主权体现出当代国际社会中主权的另一种形态:在相互交融、开放合作的过程中,一国何以通过更为积极的姿态捍卫国家利益。

  

   三、网络主权的分层形态

   相互依赖的主权这一概念的提出,为我们理解网络主权提供了一个新的理论工具。毕竟,互联网本身就存在着极强的去领土化的特征,各国间的网络治理问题亦存在着“相互依赖”的特性。[28]

   但仍然需要注意的是,即便是在互联网领域,各国之间相互依赖的程度,在互联网体系架构的不同层次上,仍然存在差异。概而言之,互联网体系自身并非铁板一块,其根据不同的功能可以划分为不同的层面:处于最基础地位的是物理层,主要包括计算机、服务器、移动设备、路由器、网络线路和光纤等;其次是逻辑层,主要包括各种传输协议和标准,如著名的TCP/IP协议;最后是内容层,即人类可以直接理解其意义的表达,包括经由互联网传输的文字、图片、音频、影像等信息和资料,以及移动互联网中的各种应用。[29]

   在每个层面,相互依赖主权的适用程度并不相同,甚至存在着威斯特伐利亚主权和相互依赖的主权的情况。因此,要想构建网络主权的规则框架,就必须将网络主权进行分层建构。[30]对于物理层的各种设备而言,其属性更接近于物理空间内的物品,因而互联互通的属性程度相较而言稍低,更接近于传统的威斯特伐利亚主权;逻辑层则呈现出极强的互联互通特性,因而更适用相互依赖的主权概念,因为没有了逻辑层的紧密联结,互联网本身的基础结构即告消灭;内容层则随着早期互联网信息无界流通的弱化趋势,日益体现出多元化和自主化的面貌,该层面的网络主权实际上处于传统威斯特伐利亚主权和相互依赖的主权之间。因此,网络主权的概念必须在物理层、逻辑层和内容层三个层面进行更为精细的界定。

   (一)物理层

   在目前的国际法和国际实践中,互联网物理层主要适用威斯特伐利亚主权。作为物品,计算机、服务器和光纤完全从属于传统国家法律的管制。国家在私法层面确认对于此类物品的民事权利外,还对其具有国际公法上的管辖权。物理层基础设施可能属于本国的某个私人,但也在主权国家的公法管辖范围内受到保护和控制。如果其他国家、军队或者政府——乃至政府授权的私主体——对于此类物品进行攻击或损害,不但侵害了该物品所有人的财产权,也侵犯了该所有人所在国的主权。

   当今国际政治和国际法中所谓的“网络战争”(cyberwar)或者“网络攻击”(cyberattack)很大程度上是物理层主权层面的概念。在国际公法领域,网络战争已经成为公认的法律概念,主权概念也直接应用于网络基础设施领域。北约卓越合作网络防御中心(NATO CCD COE)邀请国际专家小组编写的《适用于网络战争的塔林国际法手册》(以下简称《塔林手册》)是最为鲜明的例子。[31]该手册是国际政治领域目前处理网络战争的法律方案的集中表述,中心思想是将国际公法——特别是战争法——的基本概念和规范引用于网络空间:主权、使用武力、管辖权、诉诸战争权等。[32]值得重点关注的是,《塔林手册》开门见山地点出了网络主权的概念,并肯定了网络主权的存在:虽然没有任何一个国家能够获得对于整个网络空间的主权,但除非被有约束力的国际法规则——如国际人权法——所禁止,一国可以对其主权领土之内的网络基础设施、从事网络活动的人员和网络行为实施控制。[33]

   《塔林手册》进一步阐明,网络主权源于一国的领土主权,具有两个具体的法律意涵:第一,网络基础设施受到国家法律法规的管制;第二,国家对于位于其领土上的网络基础设施提供保护——无论从财产法的意义上,某个基础设施属于国有还是私有。[34]可以看出,在物理层上,网络主权与传统主权基本无异——如同主权国家对于其领土上其他基础设施(如公路)的管治权一样。一国攻击另外一国的网络基础设施的行为将侵犯该国的主权。[35]并且,根据主权的原则,一国可以“限制或保护(部分或全部)互联网接入”,接入国际互联网不意味着该国放弃其主权。[36]

   具体到国家政策层面,虽然美国政府和舆论在政治修辞层面否认网络主权的概念,主张网络空间的绝对自由,但在针对物理层的网络攻击问题上,实际决策者仍然秉承传统国际法上的主权概念和主权思维——不仅一直坚持美国主权和民族国家观念的共和党如此,而且就连一直提倡国际化和全球化超越民族国家疆界的民主党也是如此。2012年,时任美国国务卿希拉里法律顾问的高洪祝(Harold HongjuKoh)曾在美国网络部队(U.S. Cyber Command)的研讨会上表示:

   国家在网络空间从事活动时,必须考虑其他国家的主权,即便是在武装冲突的语境之外。支撑互联网和网络活动的物理基础设施大体上位于主权领土之内,受制于领土国家的管辖权。正因为网络空间互相连接、共同操作的性质,针对位于一个国家之内的互联信息基础设施的攻击行动,可能在另外一个国家产生效果。当一国考虑在网络空间从事活动时,其他国家的主权必须加以考量。[37]

   由此,美国也将保护国家网络关键设施作为其网络安全法律体系的重中之重。早在1996年美国国会就制定了《国家信息基础设施保护法案》;1998年,克林顿总统则签署了《关于保护美国关键基础设施的第63号总统令》,要求迅速消除可能导致关键基础设施面临攻击的明显漏洞,该法案时至今日也成为指导美国网络安全工作的指导性文件。2013年,美国两党更是共同签署了《2013年国家网络安全和关键基础设施保护法案》(NCCIP法案),以加强美国关键基础设施的保护。[38]通过一系列的国家立法和行政措施,美国强化了基础信息系统建设、维护、防范等方面的监管。

   与此同时,美国法学界很多论述认为,传统国际战争法应直接适用到网络空间。[39]从战略学角度来看,网络空间已经成为陆地、天空、海洋和太空之外的第五疆域(the fifth domain),[40]成为国与国之间战争的新战场。在这一背景下,《塔林手册》的制定也是以“国家主权”这一现代国际法的基础概念为基点,并强调现行的国际法规则完全适用于网络战争。

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本文责编:陈冬冬
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