莫纪宏:依宪立法原则与合宪性审查

选择字号:   本文共阅读 105 次 更新时间:2020-12-10 22:23:09

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莫纪宏  

   依宪立法原则不仅表现在对立法内容是否符合宪法精神的实质性约束方面,更重要的是,也对立法形式具有根本约束力。从法理上看,法律法规的制定如果要遵循依宪立法原则,首先必须查明宪法上的明确立法依据,否则,就容易在立法的形式合宪性上产生各种逻辑矛盾。依宪立法原则对立法的形式合宪性影响首先体现在“根据宪法,制定本法”表述上。仅以目前全国人大及其常委会制定的270多部法律为例,在第1条表明“根据宪法,制定本法”的约占近40%,这就引发了一个非常重要的法理问题,为什么同样是全国人大及其常委会制定的法律,有的需要表明“根据宪法,制定本法”的字样,有的就没有标注。特别是在民事立法领域,民法学界对此提出了广泛的质疑, 这个问题并没有因为《中华人民共和国民法典》的出台而得到根本性解决。目前只有现行《中华人民共和国兵役法》的规定基本没有争议,该法第1条规定:根据《中华人民共和国宪法》第55条“保卫祖国、抵抗侵略是中华人民共和国每一个公民的神圣职责。依照法律服兵役和参加民兵组织是中华人民共和国公民的光荣义务”和其他有关条款的规定,制定本法。显然,从法理上可判明,该法严格地遵循了依宪立法原则,并不存在太大的争议。从文本上看,该法与现行宪法第55条规定之间建立了紧密的逻辑联系,现行宪法第55条是制定该法的直接宪法依据。相较于“根据宪法,制定本法”来说,《中华人民共和国兵役法》在贯彻依宪立法原则方面更加具体到位。

   在贯彻依宪立法原则,确立立法的形式合宪性方面,目前在法理和制度上最需要关注的问题主要是,现行宪法和2015年《立法法》中对国务院制定的行政法规、决定和命令以及自治区制定的自治条例和单行条例在依宪立法方面相关规定存在的制度“短板”和法理“难题”。

   从立法制度上看,现行宪法第67条第(七)项规定:全国人大常委会有权“撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令”,根据上述条款规定,既然全国人大常委会行使立法监督权可以撤销国务院制定的同宪法相抵触的“行政法规” “决定”和“命令”,这就意味着国务院制定“行政法规”“决定”和“命令”时必须与宪法相一致、不得抵触宪法规定。然而,2015年《立法法》第97条第(二)项则规定:“全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规”,上述条款并没有肯定现行宪法第67条第(七)项所明确的全国人大常委会可以撤销国务院制定的同宪法相抵触的“行政法规”“决定”和“命令”,这就在制度和法理上产生了一个“形式合宪”的难题,即全国人大常委会履行合宪性审查职权时到底应不应当对国务院制定的“决定”和“命令”进行合宪性审查。如果按照2015年《立法法》的规定,无须对国务院制定的“决定”和“命令”进行合宪性审查;如果履行现行宪法的规定,就必须进行合宪性审查,并且在审查中对2015年《立法法》与现行宪法规定不一致的地方也要进行合宪性审查,由此就会引发国务院制定“决定”和“命令”时是否需要明确“根据宪法,制定本决定”或者“根据宪法,发布本命令”的“依宪立法”问题。结合现行宪法第89条第(一)项的规定,即国务院“根据宪法和法律,规定行政措施,制定行政法规,发布决定和命令”,上述款项中的“根据宪法”应当是“制定行政法规”“发布决定和命令”的立法原则,而不只是“制定行政法规”必须“根据宪法”。2015年《立法法》第97条第(二)项只规定“全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规”内容,应当修改为“全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规、决定和命令”。

   需要结合法理来阐明现行立法制度关于自治区制定的自治条例和单行条例必须“依宪立法”的问题点在于,现行宪法和2015年《立法法》所规定自治条例和单行条例“批准”生效制度是否属于自治条例和单行条例立法行为的一个必不可少的组成部分。现行宪法第116条规定:“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点,制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例,报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例,报省或者自治区的人民代表大会常务委员会批准后生效,并报全国人民代表大会常务委员会备案。”根据上述条款,不论是自治区制定的自治条例,还是自治州、自治县制定的自治条例和单行条例,都不能自动生效,必须报全国人大常委会及省或者自治区的人大常委会批准后生效。2015年《立法法》第97条第(一)项规定:全国人大有权“撤销全国人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第七十五条第二款规定的自治条例和单行条例”。这就意味着全国人大常委会批准的自治区制定的自治条例和单行条例与全国人大常委会自身制定的法律具有同等法律效力,必须由全国人大通过行使合宪性审查权实行有效的立法监督。由此可以合理地推论,全国人大常委会在批准自治区制定的自治条例和单行条例时,必须明确说明“根据宪法,特予批准”,否则就会在批准形式上因为缺少宪法依据而被全国人大行使立法监督权时予以撤销。

   总之,“依宪立法”原则对立法的“形式合宪性”要求并不是可有可无的。只有关注立法的“形式合宪”,才能充分发挥“依宪立法”原则对立法工作的硬约束效力,也才能为合宪性审查工作提供更加科学和可靠的审查标准和依据。

   (三)不能简单地运用合法性审查来替代合宪性审查

   从我国现行宪法所规定的立法制度看,真正影响合宪性审查工作有效启动的是立法监督制度中存在的“强合法性审查”与“弱合宪性审查”之间的价值错位与制度功能差异。所谓“弱合宪性审查”,指法理上可以有效存在的合宪性审查在实际较为复杂的立法监督制度体系中很难发挥自身的制度功能,甚至合宪性审查所要解决的法律问题都可以由合法性审查来简单加以替代,由此就产生了相对于“弱合宪性审查”而存在的“强合法性审查”。

   “弱合宪性审查”与“强合法性审查”并行的立法监督制度,在立法监督实践中主要有以下几方面特征。

   一是,合法性审查中包含了合宪性审查的内涵,合法性审查中的“法”在制度意义上成为囊括中国特色社会主义法律体系中一切法律形式的法律规范的总称。依宪立法原则不仅表现为立法工作的基本原则,隐含在依法立法原则之中,而且还表现在合法性审查的具体制度设计中,包含了对被审查对象是否符合宪法的审查。例如,2015年《立法法》第72条第2款规定:“设区的市的地方性法规须报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规,应当对其合法性进行审查,同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的,应当在四个月内予以批准。”显然,该规定表明,省级人大常委会有权对报批的设区的市的地方性法规“合法性”进行审查,审查事项包括“同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触”,审查依据明确包含宪法、法律、行政法规以及省、自治区的地方性法规。在此规定中,对设区的市的地方性法规进行的“合法性审查”,在逻辑上包含了合宪性审查的要求,合宪性审查只是“合法性审查”过程中“捎带”的一项内容。故,在工作性质上,合宪性审查相对于“合法性审查”的“弱”的特征暴露无遗。

   二是,合宪性审查中对全国人大及其常委会制定的基本法律和基本法律以外的其他法律的审查机制,无法在实践中有效建立。尽管现行宪法第5条第3款明确提出了全国人大及其常委会制定的基本法律和基本法律以外的其他法律不得与宪法相抵触,法律的立法工作也必须要遵循依宪立法原则,并且在2015年《立法法》中还对违宪的法律提出了法律处理方式,如该法第97条第(一)项规定:“全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律,有权撤销全国人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第七十五条第二款规定的自治条例和单行条例”。上述条款应当说,在法理上完全符合基于依宪立法原则对于违背宪法的全国人大常委会制定的法律以及全国人大常委会批准的自治条例和单行条例予以撤销的立法监督制度要求,但是,对违背宪法的全国人大常委会制定的法律以及全国人大常委会批准的自治条例和单行条例的合宪性审查工作程序与机制,在立法监督的实践中是无法启动的。在宪法所规定的人民代表大会制度下,根本不可能出现由全国人大全体会议来审查全国人大常委会制定的法律以及全国人大常委会批准的自治条例和单行条例违背宪法的事实情形。当然,由全国人大全体会议来审查全国人大自身制定的基本法律是否合宪,更不可能作为一种现实的制度现象出现。由此可见,作为合宪性审查的主要对象,全国人大及其常委会制定的基本法律和基本法律以外的其他法律,在实际中根本无法纳入合宪性审查的具体工作事项范围。所以,相对于合法性审查来说,合宪性审查的“空心化”是必然的,“弱合宪性审查”的制度特性自然很难加以改变。为此,对全国人大及其常委会制定的基本法律和基本法律以外的其他法律的立法行为提出依宪立法原则的要求,与对全国人大及其常委会制定的基本法律和基本法律以外的其他法律进行合宪性审查之间,在法理逻辑上和制度实践中都是脱节的,这种现象决定了合宪性审查必然“弱化”。

   三是,2000年出台了规范立法活动秩序的《中华人民共和国立法法》,并且在2015年又进行了修改,2015年《立法法》进一步强化了合法性审查,弱化了合宪性审查。尽管2015年《立法法》第3条明确规定:“立法应当遵循宪法的基本原则。”但2015年《立法法》第2条第1款又明确规定:“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的制定、修改和废止,适用本法。”这表明,尽管2015年《立法法》提出了立法应当遵循宪法基本原则,但法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的制定、修改和废止要适用2015年《立法法》,换言之,2015年《立法法》明确主张立法工作应当坚持依法立法原则,并且这里的“法”重点是指2015年《立法法》,而不是其他性质的法。由此可见,2015年《立法法》所确立的“依《立法法》立法”的立法原则,在一定程度上削弱了依宪立法原则对于立法行为的硬约束。从而,使得基于依宪立法原则而具有法理上合理性的合宪性审查在实际工作中难以启动,合宪性审查面对强势的合法性审查所处的弱势状态,很难在短时间内加以扭转。此外,宪法学界在讨论最高院“8·13”批复存在的合宪性审查依据时,也有很多学者明确提出,适用《中华人民共和国教育法》《中华人民共和国义务教育法》以及《中华人民共和国高等教育法》中所规定的公民受教育权,可能更有利于解决齐玉苓受教育权的保护问题,通过合法性审查就可以达到保障齐玉苓受到侵害的受教育权获得有效法律救济的目的。为此,要真正树立依宪立法原则对立法行为的约束力,必须在法理上进一步理顺宪法与2015年《立法法》在指导各类立法中的价值关系,明确宪法作为立法依据在指导各类立法行为中的法律地位和制度功能,才能真正有效地贯彻依宪立法原则,并通过依宪立法原则来有效启动合宪性审查工作。

   总之,在目前的立法监督制度体系下,“弱合宪性审查”与“强合法性审查”并行是多种因素造成的,不可能在短时间内发生根本改变。在这种大的制度背景下,要切实有效地推进合宪性审查工作,除了从法理上进一步深入研究依宪立法原则作为立法工作基本原则的价值目标与价值要求之外,还要认真研究和梳理目前在立法监督制度中存在的各种阻却合宪性审查工作有效启动的制度短板和制度漏洞。尤其是,作为最高国家权力机关的全国人大及其常委会,应当认真研究如何在制度上建立科学有效的宪法实施监督机制和工作程序。在作出决议、决定,实施立法授权,制定法律,进行宪法和法律解释等立法活动的不同环节之间,建立起必要的、严格的逻辑关联与法理联系。用严格的法治原则来限定国家立法权的行使方式,确保国家最高立法机关行使国家立法权的可预期性。充分发挥宪法解释在维护法制统一性方面的建构功能,学会通过宪法解释和法律解释的方式来解决频繁修改法律所带来的各种疑难和复杂的法律问题,尽量减少修改法律规避法治原则约束现象的发生。通过宪法解释,在依宪立法原则与合宪性审查之间建立起紧密的逻辑关联和制度联系,使得两者之间真正地“互动”起来,强化宪法作为根本法在调整人们行为中的“话语权”,发挥宪法在中国特色社会主义法律体系中应有的“统帅”作用。将依宪立法原则作为最高国家立法机关立法行为的基本准则,在尊重宪法权威基础上通过科学有效的合宪性审查工作,全面有效地推动宪法实施和监督工作。在认真总结合法性审查工作成功经验基础上,选择恰当的审查对象,运用规范的合宪性审查方法,遵循严格的合宪性审查标准,作出在法理上具有说服力的正式的具有法律效力的合宪性审查结论,从而在制度上真正确立起合宪性审查工作的法律权威。

  

  

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本文责编:陈冬冬
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