谭冰霖:单位行政违法双罚制的规范建构

选择字号:   本文共阅读 251 次 更新时间:2020-11-10 22:41:35

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谭冰霖  
弥补了单位违法的管理漏洞和组织缺陷,已足以部分实现行政处罚的威慑和矫正目的,从而使单位的可罚性降低。

   (二)成员处罚责任的改进

   在成员层面,目前双罚制的责任范围并不清晰,相关责任的配置也欠科学,需要进一步改进。

   1.责任范围的限缩。基于法不责众和责任主义的考虑,单位违法中对成员的处罚必须严格限定范围,并非所有单位成员都要与单位“连坐”担责。因此,除了符合单位违法中成员应受处罚的一般构成要件外,处罚政策上还应从身份层面对应受处罚的成员范围予以限缩,以免牵连过广。但何为相关责任人员,仍待从立法论和解释论上廓清。

   在立法论层面,对应受处罚成员的限缩范围有两种观点:(1)将应受处罚成员的范围限缩为单位的“代表权人”——依公司法、社会组织法等社团法律规范可以代表单位意思和行为的成员,不具有代表权的参与或实施单位违法行为的其他成员被一律排除在外。[62]我国台湾地区“行政罚法”第15条的规定就是典型之一,该条将单位违法一并处罚的成员范围严格限定为“私法人之董事或其他有代表权之人”。(2)在代表权人的基础上,将应受处罚成员的范围扩展至在单位业务上负有重要职权的其他责任人员。我国目前关于单位违法的责任规定基本循此思路,《治安管理处罚法》《证券法》《食品安全法》《网络安全法》等单行法几乎均将单位违法中应受处罚的成员身份界定为“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”。从脉络上考察,仅处罚代表权人的做法是以对外交易关系为前提的民法观念为基础,并未完全体现行政处罚的制度逻辑。在现代单位业务分工日益深化的背景下,诸如职能机构主管、业务总监等中层管理人员被授予大幅度的裁量权,代表权人很多时候只是确定基本的方针,并不直接指挥和监督具体的业务。[63]因此,从责任主义和特别威慑的角度,立法应当与时俱进地采取第二种观点,同时追究代表权人和其他责任人员的处罚责任。

   在解释论层面,主要任务是阐明“直接负责的主管人员”和“其他直接责任人员”的规范内涵,防止行政裁量权滥用导致处罚范围不当扩张。具体而言:(1)关于“直接负责的主管人员”的认定,理论和实务上争议不大,基本都将其限定为单位的法定代表人。在“罗大红、中山市安全生产监督管理局案行政处罚案”[64]、“许金福与福州市城乡建设委员会行政处罚案”[65]、“杨雄胜与中国证券监督管理委员会行政处罚案”[66]等案件中,法院均认可这一规则。(2)关于“其他直接责任人员”的认定,刑法学者一般将其界定为奉上级指令具体实施或参与违法行为的单位雇员。[67]笔者认为这种认定过于宽泛,因为奉命行事的一般雇员实际上仅为单位之手足,其行为并非完全出于自己的意思决定,虽然其对于单位的违法结果有所预见,却并无防止违法行为的权限和能力,故即便其满足违法构成要件,也不应成为行政处罚法的评价对象。从责任主义和比例原则的角度,其他直接责任人员应当定位于单位内部具有决策权或业务领导权的中高层成员,并采取严格的职责标准限制其范围。我国目前的执法和司法实践也基本持此立场。例如,在“张凌兴与中国证券监督管理委员会行政处罚案”[68]中,法院认为公司的董事、监事、高级管理人员属于违法行为的其他直接责任人员。在邯郸市公安局峰峰矿区分局〔2015〕0104号行政处罚决定书中,行政机关查明违法企业地面除尘站存在夜间不正常运行的情况,并认为地面除尘站主任刘某属于其他直接责任人员。此外,当其他直接责任人员的范围涉及多人时,应当秉持个人的可归责性原则,处罚对象的认定应以单位内部的业务分配或表决意见为准,不得以共同经营或集体决策为由随意扩大处罚范围。

   2.责任设置的优化。梳理实证法对单位违法中成员处罚责任的规定,主要包括罚款、限制或禁止从业、行政拘留。其中,罚款责任和限制或禁止从业的责任尚有较大优化空间。

   (1)关于罚款责任。从立法实践看,单位违法中成员罚款责任的设置存在立法模式和设定标准的分歧,且未将成员的主观状态纳入考量,需要在澄清分歧的基础上予以完善。

   第一,从立法模式上看,相对于单位的罚款责任,对成员罚款责任的规定应采取一体模式还是区分模式?所谓统一模式,即对单位和成员设置同等数额的罚款。我国台湾地区“行政罚法”即采此种模式,该法第15条规定,“私法人之董事或其他有代表权之人,因执行其职务或为私法人之利益为行为,致使私法人违反行政法上义务应受处罚者……应并受同一规定罚锾之处罚。”所谓区分模式,即对单位和个人分别设置不同数额的罚款,对成员设置的罚款数额一般低于单位。如《证券法》197条规定,信息披露义务人未依法披露信息的,处50万~500万元的罚款,对直接负责的主管人员和其他直接责任人并处以20万~200万元的罚款。

   相比之下,区分模式更为可取。有刑法学者论及单位犯罪的罚金时主张采取一体模式,核心理由是“不管是单位还是自然人,在实施相同犯罪行为时,对法益的侵犯程度是相同的”。[69]但法益侵害性只是决定行为可罚性的一个因素,成员和单位可罚性的区分还受到其他因素的影响。首先,单位违法的形态结构是一种单位和成员行为相对分离的双重构造,对二者一并规定法律责任或设置相同的法律责任,在形式上并不妥当。其次,单位违法中虽然存在单位和成员两个违法行为,但成员行为对单位行为具有一定的依附性,且不同于刑罚的是,单位本身即是违法行为的固有责任主体。故从可归责性上讲,对单位的罚款应当适度重于成员。最后,较单位而言,成员的法律身份只是单位内部工资再分配的受雇主体,并非单位违法的直接获益者,且成员财产较单位也相对有限。就此而言,对成员的罚款责任设置也应低于单位。

   第二,从设定方式上看,成员罚款责任的数额设定存在数值和倍率两种方式的分歧。前者如《网络安全法》59条规定对直接负责的主管人员处5千~5万元罚款,类似规定还有《证券法》第180~185条等;后者如《中华人民共和国水污染防治法》(以下简称《水污染防治法》)94条规定对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处上一年度从本单位取得的收入50%以下的罚款,类似规定还有《大气污染防治法》122条、《中华人民共和国疫苗管理法》(以下简称《疫苗管理法》)第80条等。

   面对上述分歧,笔者认为立法对成员罚款数额的设定应统一采倍率方式。理由是:首先,由于数值方式上下限闭合的静态化特点,极易对成员造成威慑不足或威慑过度。对于收入不菲的单位高管来讲,区区数万罚款可能无关痛痒,无法保证罚款高于违法所得;对于收入较低的普通员工而言,数值式罚款又恐过于严厉。其次,单位违法深嵌于市场环境中,单位的盈利状况、股价涨跌以及成员收入都处于不断变化中,数值式罚款难以因经济指数的变化而无法确保动态正义。事实上,单位违法中成员不法行为的根本动机是从单位获得收入分配,倍率式罚款以成员所得收入作为罚基,使罚款数额直接与违法成员的财产状况挂钩,更有利于实现精准威慑。

   运用倍率式罚款时应注意,根据威慑原理,罚款设定须足以剥夺行为人从违法行为中获取之利益,才能使其无利可图而放弃违法;同时,在执法的查处概率小于100%的现实条件下,罚款必须大于违法所得,才能使预期的惩罚成本等于社会成本,以消除违法者侥幸逃脱处罚的“漏网之鱼”心理。所以,对成员设置的罚款倍率系数原则上应当大于1。就此而论,诸如《水污染防治法》94条规定的“处上一年度从本单位取得的收入50%以下的罚款”就可能威慑不足。相比之下,《食品安全法实施条例》75条对有关责任成员处以其上一年度从本单位取得收入的1~10倍罚款的规定更为合理。

   第三,实证法在规定成员的罚款责任时,普遍采用客观归责或过错推定,未区分故意或过失违法的情形,并不适合单位违法中的成员责任。如前所述,单位违法中成员承担责任的根据是以自身行为陷单位于违法境地,其中既包括故意行为也包括过失行为,二者的可罚性程度显然不同,应当在罚款责任上有所区分,否则不利于过罚相当原则及处罚教育目的的实现。对此,在立法论上应区分成员的故意和过失行为并设置不同档次及幅度的罚款责任;在解释论上,立足现行法律框架,可借鉴《德国违反秩序法》第17(2)条的规定,[70]在执法中确立如下裁量基准:相关责任成员因过失行为导致单位违法的,可按照法定罚(推定故意)的罚款数额减半量罚。

   (2)关于限制或禁止从业的责任。限制或禁止从业责任的典型如,《药品管理法》118条规定的“终身禁止从事药品生产经营活动”、《疫苗管理法》第82条规定的“10年内直至终身禁止从事药品生产经营活动”等。限制或禁止从业属于资格罚范畴,相对于罚款和行政拘留,其对单位成员而言更为严厉,威慑力也更强。但从实质合法的角度,限制或禁止从业责任涉及公民的职业自由权和劳动权两项基本权利,需要接受“妥当性”“必要性”“均衡性”三阶段的比例原则检验。具体分析如下:

   第一,妥当性阶段:限制措施应有助于行政目的的实现。限制或禁止从业措施属于典型的违法能力剥夺措施,无疑能够彻底杜绝预防再犯,符合预防违法的的法益保护目的。

   第二,必要性阶段:必须在能够实现目的的手段中选择最温和的手段,亦即对基本权利损害最小的手段。首先,限制或禁止从业措施是否属于最小损益手段无法抽象判断,而应结合当事人的人身危险性和威慑必要性进行综合考虑。如果无视人身危险因素,对某类单位违法的责任成员“一刀切”地规定限制或禁止从业,无法确保通过必要性要求的检验。相对而言,《刑法》37条规定禁止从业措施应“根据犯罪情况和预防再犯罪的需要”,显得更为审慎。其次,目前单位违法中限制或禁止从业责任甚至明显重于《刑法》37条禁业3~5年的刑罚处遇措施。“行政处罚与刑罚处罚在性质上有所不同,由于行政不法的不法内涵较低,其立法反映也就较之刑事不法要缓和一些。”[71]就性质相近的违法和犯罪行为而言,行政责任不宜重于刑事责任,这就如同行政拘留的期限无论如何也不应超过最短的有期徒刑一样。否则,就不属于对当事人损益最小的手段而有违必要性原则。[72]

   第三,均衡性阶段:应在基本权利限制与该限制手段所欲保护的法益之间进行权衡,只有所欲保护的法益位阶明显高于被限制法益时,这种限制才是正当的。一般来讲,生命健康、公共卫生等法益位阶的确高于职业自由和劳动权,可以据此对基本权利予以一定限制。但根据“基本权利核心内容不得侵犯”的宪法原则,[73]适用终身禁止从业的法律责任因涉及基本权利的彻底剥夺,故需要更强的限制理由,一般应当仅限于造成严重危害后果的情形。

   综上,笔者建议对限制或禁止从业的责任作如下修正:其一,对于限期从业的处罚责任,可以借鉴《刑法》37条的立法技术,根据违法情节和预防再次违法的需要,明确列举具体的适用条件,主要包括重复违法、故意违法、危害后果严重等情形;首次违法、过失违法、危害后果轻微或当事人积极退赔等场合不宜适用从业禁止。而不宜像《药品管理法》118条、《疫苗管理法》第82条那样仅抽象规定“情节严重”,以免留给行政机关过宽的裁量空间。同时,限制从业责任的期限原则上不应超过《刑法》37条规定的3~5年,以保持最小侵害。其二,对于终身禁止从业的处罚责任,应仅限于在诸如食品药品、安全生产等涉及人体健康和生命安全的领域设定,不能随意拓展至其他行业领域,以平衡权利限制的成本收益;同时,终身禁止从业责任的适用应当限于造成实际损害的情形,如造成食品安全事故、导致不良药品反应等。

  

   四、结语

传统行政处罚法由治安管理领域发展而来,以调整自然人的秩序违反行为为主旨。伴随国家角色从自由法治国到社会法治国、再到风险法治国的变迁轨迹,调整单位违法以规制市场失灵和社会风险,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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