谭冰霖:单位行政违法双罚制的规范建构

选择字号:   本文共阅读 251 次 更新时间:2020-11-10 22:41:35

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谭冰霖  
。这里的网络安全等级保护制度即属法定的审慎管理标准。[40](2)事后整改不力。对于预防单位违法而言,最根本有效的方法是通过督促负责人采取避免再犯所必要的组织架构、管理制度、决策程序等,使其不再实施类似的违法行为。因此,如果有关负责成员在单位违法后未积极整改或采取必要的合规措施,则可能再次陷单位于违法境地,从而具有可罚性。

   关于如何判定整改合规的妥适性,有学者建议采取二阶推定:第一阶段,处罚单位时并明确告知负责人要求其采取措施监督单位纠正违法行为;第二阶段,若再次查获单位违法时,其负责人应被视为具有故意或重大过失而该当处罚。[41]这是一种比较公正且务实的思路,并与实证法规定有所契合。例如,《消防法》65条第2款规定,使用不合格消防产品的,责令限期改正;逾期不改正的,处5千~5万元罚款,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处500~2000元罚款。类似的立法例还有《中华人民共和国安全生产法》94条、《网络安全法》59条等。

   3.合法抗辩:期待可能性。所谓期待可能性,是指即使认定行为人具有故意、过失的心理事实,也存在不能给予非难的情形。这是因为,法律规定责任后果,目的是使行为人对违法产生反对动机。虽然一般来说,具有故意、过失就应当或者能够产生反对动机,但在诸如紧急避险等没有行为选择余地的特殊场合,反对动机的设定便失去意义,因为对没有期待可能性的行为给予处罚,不可能收到预防的效果。[42]对于单位而言,其本身就是形成意志并付诸执行的组织体,其在行为过程中可以自负其责地产生反对动机,因而考察期待可能性的意义不大。但是,对依附并服从单位的成员而言却未必如此,其反对动机的形成可能受制于单位的组织体制,故在判断其是否成立应受处罚行为时,应对是否具有期待可能性进行专门考察。

   单位作为一个具有独立意志的社会子系统,为了实现自身目标,会通过内部的价值观念、行为规范及奖惩规则来影响单位成员的行动,强制或激励其按照单位的意图行事。[43]基于此,单位成员在单位意志影响下不得已而为之的行为,即使造成单位违法并具有故意或过失的主观状态,也可能因缺乏期待可能性而产生责任阻却。基于单位内部的科层结构,要对成员进行非难,一般要排除以下两类不具有期待可能性的情形:(1)单位制定的内部规则(如政策、规章等)违背法律禁止性规范,成员依照内部规则行事导致违法。但两种情况除外,一是成员违反法律命令性规范不作为的,不得以内部规则未重申法律规定而主张不具有期待可能性;二是成员基于单位制定的绩效奖励、职位晋升方面的激励性规则而实施违法行为的,非属无期待可能性。这两种情况下,成员完全存在守法的选择余地。(2)因执行上级不合法的指令而导致违法。基于科层制的组织逻辑,可以借鉴《中华人民共和国公务员法》60条进行制度设计,即执行上级主管人员指令时,有关成员认为上级指令违法的,有权向上级提出改正或撤销指令的意见,上级坚持不改变指令而要求执行导致单位违法的,可以认为该成员不具有合法行为的期待可能性而免责。但是,执行重大且明显之违法决定或命令的,不得以无期待可能性抗辩。

  

   三、双罚制法律责任之完善

   基于单位违法的双重构造和构成要件,单位和成员应当分别独立承担不同的处罚责任。但从立法现状来看,目前单位违法中针对单位和成员的处责设置均存不足,亟需结合单位违法的行为特征加以完善。

   (一)单位处罚责任的补强

   综观实证法对单位违法的责任配置,对单位本身的处罚措施以罚款为主,并存在少量诸如责令停产停业、吊销许可证或执照等资格罚。[44]尽管罚款具有易于掌握、责任明确的优点,但在单位违法情境下也存在固有缺陷:(1)威慑困境。罚款效果受到相对人财富的限制。就自然人违法而言,罚款的威慑性的财富瓶颈不会造成严重问题,因为法律仍可通过行政拘留乃至刑罚监禁的方式予以威慑补充。但对于没有肉身且仅承担有限责任的单位而言,如果罚款超过其资产阈值,就无法实现充足的威慑。[45](2)溢出效应。单位违法涉及相对复杂的社会关系,罚款的后果可能从两个方向溢出单位自身界限而造成负外部性。一是,内部溢出,罚款造成的损失可以被单位内部转嫁、消化,让没有实质参与违法的公司投资者、基层成员、单位股东等无辜主体为损失买单。二是,外部溢出,对单位处以巨额罚款可能导致员工失业、物价上涨、供应链障碍等社会后果,[46]某些公共产品供应单位一旦因罚款而倒闭还可能造成关键物资的短缺。[47](3)价值虚化。单一的罚款容易被视为“企业违法行为的许可费用”,[48]给单位造成只要缴纳罚款就能违法的错觉,甚至直接把罚款纳入成本收益核算,从而无法体现行政处罚非难违法行为的伦理价值。

   除上述外,罚款责任的根本缺陷在于对单位缺乏针对性,不完全符合组织抑制的理念。与自然人违法不同,单位是具有远超自然人集合的影响力和复杂性的组织体,拥有一套在长期经营管理过程中形成的价值观念及管理规则。这些因素是导致单位违法犯罪的重要内因。[49]但罚款责任只能消极体现单位违法的法律后果,未针对单位内部操作规程或合规政策的缺陷,指引或敦促其采取改进措施,因而对单位违法的抑制机制并不明确。这样一来,即便单位被处以罚款,但是导致单位违法的体制根源却未革除。可见,单纯依赖罚款是一种治标不治本的责任设计。正如日本刑法学者佐伯仁志所指出的,处罚单位的目的是“通过影响法人组织体的意思决定过程来抑制犯罪……处罚法人的依据不是个人抑制模式,而应该是组织抑制模式”。[50]由此,单位处罚责任的改进方向应当是遵循组织抑制的处罚思路,在罚款基础上设置体系化的合规责任。

   1.合规指令。所谓合规指令,是指责令单位建立并实行有效合规体系的处罚责任方式。其作为一种法律责任,源于单位犯罪的刑罚措施。较早在实证法层面将实行合规体系作为一种法律责任的是法国2016年通过的萨宾第二法案,它将实施合规体系作为法定的刑事处罚,法人一旦被认定构成腐败犯罪的,就必须在5年内执行专门的反腐败合规计划。[51]刑法毕竟只是法律规制的最后手段,在行政执法中及早介入单位的组织管理,责令其根据自身实际和违法漏洞建立合规体系,契合处罚与教育相结合的原则,应成为单位行政处罚责任的重要内容和发展方向。这具体包括合规体系的制定和执行两个方面。

   合规体系又称合规计划,“是指企业或者其他组织体在法定框架内,结合组织体自身的组织文化、组织性质以及组织规模等特殊因素,设立一套违法及犯罪行为的预防、发现及报告机制”。[52]在规则制定层面,合规体系可作广义和狭义之分:(1)广义的合规标准泛指以一般性违法预防为目的,不针对特定组织、特定领域或特定目标的合规体系。广义的合规体系几乎适用于所有类型的合规场合,对合规管理不提出具体要求,只提供建立合规管理体系的基本环节和建议做法。国家标准化管理委员会制定的《合规管理体系指南》(GB/T 35770-2017)、国资委颁布的《中央企业合规管理指引》(试行)和国家发改委等七部委联合发布的《企业境外经营合规管理指引》,就是广义合规体系的典型。一般而言,广义合规体系应涵盖“策划”“支持”“运行”“绩效评价”“改进”等基本要素。(2)狭义的合规标准特指行政法上内部管理型规制(management-based regulation)的要求,系针对特定领域的行政目标和预防违法要求,按照法定的框架、要素或技术标准制定的合规体系。[53]比较典型的如欧盟理事会第1836/93号条例规定的“生态管理与审核体系”(Eco-Management and Audit Scheme)、我国《食品安全法》48条规定的食品安全“危害分析与关键控制点体系”、《网络安全法》21条规定的“网络安全等级保护制度”,等等。单位在制定合规体系时,既可遵循广义的合规标准,也可采取狭义的合规标准;但若该领域已有法定的狭义合规标准,则合规体系必须将之纳入。

   在规则执行层面,欲使合规体系真正内化为单位经营管理机制的一部分,还须课予单位相应的组织保障义务,通过建立或改组专门的合规机构,保障合规体系的有效实施。组织保障义务的建制形式复杂多样,就广义的合规标准而言,实践中已涌现出合规管理委员会、首席合规官、合规部、合规专员等四大机构。[54]就狭义的合规标准而言,立法一般会要求单位设置特定业务领域的内部管理专员负责合规体系的实施,如《欧盟一般数据保护条例》第37条规定的“数据保护官”、我国《网络安全法》21条规定的“网络安全负责人”等。一般情况下,单位对组织保障义务的履行方式拥有自主决定权,合规机构由单位自行设置,合规人员属于单位内部雇员。但在单位违法情节严重,且行政机关认为单位无力实施良好合规体系的情况下,法律可以授权行政机关直接介入单位内部的组织事务。

   当然,基于“人身罚”“财产罚”“行为罚”“警示罚”“荣誉罚”的传统分类,以及行政处罚通常的制裁性标准,合规指令能否作为行政处罚可能引发争议。对此可简要回应如下:首先,就实质而言,面对迅速变迁的现代社会环境,试图在总则中以完全闭合的类型体系,涵盖各个规制领域的处罚措施创新,无异于“刻舟求剑”。事实上,“草案”第9条拟增设的“责令停止行为”“责令作出行为”等处罚种类,就已经超出五分法的涵摄范围。就形式而言,《行政处罚法》8条的兜底规定也已经授权法律、行政法规规定的其他行政处罚种类。其次,尽管经济利益是单位(主要是企业法人)追逐的重要价值,但并非唯一价值。组织学和经济学的实证研究已经表明,管理自主权对组织体而言是一种重要的非经济利益,有时甚至比经济利益更重要。[55]因此,旨在干预单位内部管理的合规指令是一种具有明显制裁特征的处罚责任,而不同于一般的责令改正措施。

   最后,鉴于合规指令对行政机关和单位而言都有不菲的执行成本,其适用至少应满足以下条件之一:(1)累犯,反映出单位内部存在违法漏洞或具有再犯的主观故意;(2)违法行为涉及生态环境、食品药品、安全生产、卫生防疫等重大公共利益的领域,需要透过合规体系力避再犯;(3)行政机关有证据表明单位的内部管理环节存在明显违法隐患。

2.合规激励。除了把合规指令直接作为一种处罚责任方式外,还可将合规作为一种行政处罚的激励机制,进一步强化单位推行合规管理的内生动力。这具体包括两种情形:(1)单位违法时已经建立必要的合规体系的,可以作为免于或减轻/从轻处罚的裁量情节。例如,美国1995年制定的《自我管理激励政策:发现、披露、纠正和防止违法行为》规定,如果企业建立符合本法规定条件的环境管理制度,并在60日内主动发现、披露和纠正违法行为,环保署将对其免除“基于违法严重性的处罚”(gravity-based penalties)或减少该类处罚数额的75%。[56]《美国联邦量刑指南》的“组织量刑指南”章节也把有效合规体系的建设作为减轻刑罚的重要情节,减轻幅度最高可达95%。[57]之所以将具备合规体系作为免除或减轻单位处罚责任的依据,是因其是单位尽到合理注意义务的一种标识,而是否尽到注意义务是区分违法以及责任大小的重要标准。[58](2)单位违法时未建立合规体系或合规体系存在重大漏洞的,若单位承诺在一定期限内建立有效的合规体系,也可作为减轻/从轻处罚的裁量情节;但行政机关须对其进行跟踪监控,若期限届满单位仍未建立有效合规体系的,可加重处罚。这不仅与当下事中事后监管改革的精神暗合,[59]而且实践中也不乏先例。例如,在震惊证券界的“司度案”[60]中,由于事实不能完全查清而以行政和解结案,涉事企业承诺采取“必要措施加强公司的内控管理”,中国证监会则依据《行政和解试点实施办法》将原拟作出的40多亿元罚款替代为6.7亿元的行政和解金。[61]从法理上讲,基于单位的合规承诺,并通过在考验期内实施的合规报告和合规监督机制,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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