谭冰霖:单位行政违法双罚制的规范建构

选择字号:   本文共阅读 254 次 更新时间:2020-11-10 22:41:35

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谭冰霖  
成员仅作为单位之手足参与实施违法行为,这与连带责任的主体多数性和平等性之间存在不可调和的矛盾。

   4.相较之下,“双重构造论”有助于避免“单一构造论”的缺陷,科学揭示单位违法的形态结构。首先,它客观反映了成员在单位违法中的独立地位和能动作用,有助于从源头上预防和抑制单位违法。其次,它能够有效克服单一构造论对自己责任主义及一事不再罚等行政处罚基本原则的违拗,从根本上解决成员“代人受过”和对一个违法行为两次课罚的理论困境。

   但应指出,双重构造论关于“单位责任与成员责任彼此独立”的主张不能成立。不难发现,此论源于单位犯罪研究中的“单位责任与单位成员责任分离论”,[24]二者内容几乎如出一辙。但将之套用于单位违法中,则是一种误区。在单位犯罪中,单位与成员的刑事责任分离的理论基础是法人拟制说,自然人才是刑罚的固有责任对象。在这种情况下,单位犯罪中的自然人当然能够脱离单位独立实施违法行为并承担刑事责任。而行政法则恰好相反,除了传统的治安管理违法等少数违法行为外,大部分单位违法行为必须由成员和单位结合完成。譬如,在排污、制药、消防、证券、网络等领域,[25]从事相关经营必须以单位名义获得行政许可或行政认可,因而这些领域的许多违法行为属于纯正的单位违法,成员的违法行为依附于单位,在法律行为意义上不可能以个人名义实施。正因如此,诸如《中华人民共和国网络安全法》(以下简称《网络安全法》)61条、《中华人民共和国消防法》(以下简称《消防法》)69条、《证券法》184条等针对单位违法的双罚制条款,均冠以“网络运营者”“消防技术服务机构”“证券公司”等主体名称,这表明很多时候追究成员责任须以单位责任的成立为前提。

   综上,单位违法的形态结构应为双重构造。在单位违法的场合,双罚制的成立包含单位和成员两个层面的构成要件。其中,单位应受处罚行为的构成要件属于一般要件,成员应受处罚行为的构成要件属于特殊要件。并且,成员的违法行为依附于单位,对成员责任的追究以单位责任的成立为前提,成员应受处罚行为的构成要件是单位构成要件的逻辑延伸,其规范结构表现为“单位一般要件+成员特殊要件”的复合形态。

   (二)单位维度构成要件的展开

   由于我国现行《行政处罚法》对应受行政处罚行为的成立缺乏总则性界定,其构成要件体系主要借自刑法学。刑法学关于犯罪构成的主流学说主要包括二阶层、三阶层和四阶层三种见解。[26]基于行政违法行为的特点,本文采二阶层构成要件体系,即犯罪行为(actus reas)和犯罪意图(mens rea),下称客观要件和主观要件。

   1.客观要件。在实证法上,单位应受处罚行为的客观要件一般表现为违反法定的行政法义务,按照规制法学的一般理论,这些义务可提炼为3类:(1)基于技术或措施的行政法义务,即规定单位应当采用或禁止采用的技术标准或行为措施。如《中华人民共和国大气污染防治法》(以下简称《大气污染防治法》)101条禁止单位采用国家综合性产业政策目录中禁止的工艺。(2)基于绩效或结果的行政法义务,即规定单位在末端必须达到的产出目标或不得超过的风险阈值。如《中华人民共和国食品安全法》(以下简称《食品安全法》)124条规定食品污染物质以及其他危害人体健康的物质含量不得超过食品安全标准的限量。(3)基于内部管理的行政法义务,即要求单位结合规制目标,制定适合自身的内部经营计划、管理流程及决策规则等。如《药品管理法》126条要求相关药品单位遵守药品生产、药品经营、药物非临床研究、药物临床试验等方面的内部质量管理规范。这些行政法义务大多属于纯正的单位行政义务,客观上也只能以单位名义实施。

   2.主观要件。单位人格由法律赋予,并无生物意义上的思想。那么,在符合客观要件的基础上,单位应受处罚行为的成立是否还需要满足主观要件?组织社会学认为,现代社会中的单位已不是单纯的资合或人合团体,而是具有独立意志的“由职位(而不是由个人)组成的行动系统”,[27]存在具有自身特点的管理制度和组织文化。日本刑法学者藤木英雄指出,单位自身具有犯罪(违法)能力,可以不用考虑单位代表人的主观意思而直接独立地把握单位的犯罪(违法)行为。[28]由此,除了符合构成要件的该当性之外,单位应受处罚行为的成立也须考察单位的主观状态,这既是责任主义原则的规范诫命,也是清除组织违法土壤的功能诉求。目前,单位违法的行政法学研究鲜有论及单位应受处罚行为的主观方面,显然不够全面。

   参考刑法学的有关研究,美国学者布伦特.费希(Brent Fisse)曾对单位犯罪主观要件提出开创性探讨。他将单位犯罪的主观要件提炼为4种类型:(1)“管理性犯意”(Managerial Mens Rea),即把代表组织的高级管理人员的主观状态作为单位的犯意。(2)“复合性犯意”(Composite Mens Rea),即把相关单位成员所掌握的知识集中起来,组成一个复合的犯意结构。(3)“策略性犯意”(Strategic Mens Rea),即单位通过其明示或暗示的政策所表现出来的意图。(4)“反应性犯意”(Reactive Mens Rea),即单位在犯罪行为发生后未能采取令人满意的纠正或预防措施,以应对成员的犯罪行为。[29]此后的相关见解,多少都能归入这四类。

   费希的分类在刑事政策上具有重要价值,但在单位违法中能否以及如何转换适用,尚须仔细辨析。其中,管理性犯意和复合性犯意其实都建立在已被摒弃的法人拟制说之上,其本质是将单位的主观状态诉诸成员意志,否定了单位的独立法律人格,并非本来意义上的单位主观过错。而且,简单地把部分特定成员的意志归咎于单位,不考虑单位作为组织体为阻止行政违法作出的制度努力,也有失公允。相较而言,策略性犯意和反应性犯意将单位意志从成员的主观状态中剥离出来,从不同维度构建了单位的固有责任,值得提倡和借鉴。但二者也存在一定缺陷,将之引入单位违法时须加以必要改造。

   (1)策略性犯意基于“政策”判定单位主观状态的依据在于,“法人为了实现自己的既定目标,会通过一定方法,在制定正式规则的同时,还会用增加报酬、晋升职称或官职等巧妙刺激自然人的目标”。[30]但其缺陷是,“要求控方在犯罪行为发生之时或之前证明公司存在犯罪性质的政策是极端困难的。几乎没有公司会付诸明确的政策来支持犯罪行为。”[31]在单位违法语境下,适用策略性犯意的修正方案是,不将其作为单位应受处罚行为的积极要件,而是将之作为单位反证自己没有主观过错的消极要件:如果单位能够证明其在违法行为发生前已制定政策明确禁止有关行为,那么单位成员违反政策所实施违法行为的,应视为成员个人行为,不以单位违法论处。这也与《中华人民共和国行政处罚法(修订草案)》(以下简称“草案”)第30条第3款关于过错推定与允许反证的思路相契合。实践中,单位犯罪领域已经出现运用策略性犯意的判例,可资行政处罚借鉴。例如,在“雀巢公司员工非法获取公民个人信息案”[32]中,鉴于雀巢公司的政策指示、雀巢宪章及有关图文指引证实,公司从不允许营养专员向医务人员支付费用以获取公民信息,法院认为涉案员工非法获取公民个人信息系“违反公司管理规定,为提升个人业绩而实施的犯罪为个人行为”,其辩称属于单位犯罪的主张不能成立。

   (2)反应性犯意认识到对社会有害行为的反应才是对单位加以责难的普遍基础,其根据是单位从事了不正当的有害或危险的行为后,没有以负责任的方式作出反应。[33]但其不足在于,“将行为发生之后的事情作为犯罪成立的要件放进责任之中进行考虑,的确叫人难以理解,因为它有违反英美法中传统的‘犯罪的成立,以行为的主观要件和客观要件同时存在为必要’的基本原则之嫌”。[34]从合规理念出发,单位的这种反应责任应主要定位于事前责任,而不是待违法行为发生之后再“亡羊补牢”。因此,反应性犯意作为单位应受处罚的主观过错,其内容应当修正为:单位尽管可以采取监督、纠正或预防自身及成员违法行为的合规措施,却没有采取而给社会造成危害的,在主观上具有可责难性。以《网络安全法》47、68条的解释为例。该法第47条规定网络运营者发现违法信息后应当立即处置,第68条规定对违反第47条者处警告、没收违法所得和罚款。由此反推,如果网络运营者已尽到信息管理的合理注意义务,仍未能发现并处置违法信息的,应视为不具有反应性犯意而免除或减轻处罚。至于此处信息管理义务的法律标准,可采用所谓“技术安全港”模式,即限于符合最佳可得标准的技术过滤措施(如关键词过滤、基于统一资源定位符的过滤、基于智能内容分析的识别处理等),而非不计成本的全人工审查。[35]此外,在客观构成要件方面违反技术措施义务或内部管理义务的单位,可直接推定为具有反应性犯意。因为适用法定的技术措施或内部管理制度,本身即是单位应当采取而未采取的反应方式。

   (三)成员维度构成要件的展开

   在单位违法的双重构造下,成员应受处罚行为的构成要件既独立于单位应受处罚行为的构成要件,又与单位行为具有密切的因果关系。这就是,有关单位成员明知自己的行为会使单位陷入违法境地,却希望、追求或放任该结果的发生。[36]在此,成员应受处罚行为的主观要件和客观要件呈现出一体两面的对合关系,两者相互依存、彼此映证:[37](1)有关成员违法作出指令或参与形成违法决策,既是一种客观的意思表示行为,也表明其具有违法的主观故意;(2)有关成员事前疏于管理或事后整改不力,既是一种客观的不作为行为,也表明其具有疏忽大意的主观过错;(3)在单位内部的科层制结构下,成员受单位本身或上级主管意志影响而被迫作出的违法行为,即便具有主观故意或过失,亦因缺乏期待可能性而得以免责。

   1.故意行为:意思决定违法。成员作出的违法意思决定,既是直接促成单位违法的客观行为,也是体现其间接故意的主观状态。违法的意思决定大致包括两种情形:(1)直接指令。单位内部享有命令权的高级管理人员,可以单方直接指示下属员工执行相关业务操作。按照权责统一的理念,其应当对违法的指令行为承担法律责任。例如,1986年原《治安管理处罚条例》15条曾规定:“机关、团体、企业、事业单位违反治安管理的,处罚直接责任人员;单位主管人员指使的,同时处罚该主管人员。”(2)参与决议。决议行为是一个团体法概念,其根本特征在于采取多数决的意思表示形成机制,决议结果对单位及全体成员具有法律约束力。[38]因此,如果决议行为导致单位违法,参与决议的部分单位成员就应该为此承担法律责任。但课责应受两方面的限制,一方面,决议中每位参与人有权根据自己的意思单独行使权利,故在违法决议中投反对票的成员,因不具有违法故意而无责任;另一方面,基于法不责众的考虑,单位高级管理人员之外的决议参与者,无论投赞成或反对票,也可豁免责任,典型如股东会决议中非单位员工身份的小股东。

   2.过失行为:疏于监督管理。所谓疏于监督管理,是指负有监管职责的有关单位成员未妥善采取有效的防范措施而导致单位违法。疏于监督管理作为成员应受处罚行为构成要件的依据在于,其间接造成或放任单位违法行为的发生,正是成员主观过失的客观表现。

具体而言,监督管理不力包括两种情形:(1)事前未尽审慎管理义务。例如,《德国违反秩序法》第130(1)条规定:“作为经营场所的所有人,故意或过失不采取为在经营场所或企业中防止产生违背义务行为而必要的监督措施,并且此种监督义务是作为所有人应当履行的、倘若违背即应受到刑罚或罚款处罚的,则在应为之监督下本可防止的违背义务行为发生时,上述违背监督义务的行为即为违反秩序行为。任命、谨慎挑选监察监督人员也属于必要的监督措施。”[39]又如,根据《网络安全法》21、59条的规定,直接负责的主管人员不履行网络安全等级保护制度的,可处罚(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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