李可:现行民商法中“习惯”分布规律与功能特征

选择字号:   本文共阅读 93 次 更新时间:2020-10-30 00:20:05

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李可  

   内容提要:在现今中国法律文本中,“习惯”作为法源列举的情形,在民事法中远多于商事法,其中合同法列举最多。作为法源的习惯,多被列举在法律文本中部即基本内容部分,其效力顺位一般排在法律、法规、合同、条约后。列举习惯这一法源,主要功能不是确认或拓展当事人权利,而是重申关于个人权利行使的伦理和公益限制,对当事人课以遵守法律明文外的更多义务责任,以防止表面守法实质悖法的情形出现。

   关 键 词:民商事法律/习惯/法源/

   标题注释:基金项目:国家社会科学基金重大项目“民间规范与地方立法研究”(批准号:16ZDA069)。

   民商事法是平等主体间即自然人、法人和非法人组织间人身关系和财产关系的调整法,本质上是一种私人间的自治法;当事人的意志选择及体现此种意志的习惯、惯例、公序良俗等应在其中得到充分体现。在现行民商法中,“习惯”“惯例”“公序良俗”等用语承载习惯规则的可能性较大,不确定性程度较小。①对于“习惯”“惯例”为承载习惯规则之大概率概念学界几无争议,但对于“公序良俗”属于此类概念,除习惯法学者外可能一时难获其他学者普遍认同,因此有申说之必要。②当然除习惯法学者外,也有部分学者和实务家认同公序良俗之“良俗”为习惯载体且指为“善良风俗”甚或“良习”。③但其他学者大多认为其中的“良俗”为某一社会占主流的道德观念和标准且从词源学、外国法、判例等角度举出证据。④

   且不论“良俗”承载习惯规则之否定论所举证据是否确凿,仅从运用公序良俗条款执法和司法的适法者立场看,后者所关切的不是该概念在词源学抑或外国法上的真实含义,而是它对于形成裁判规范的内在功能。例如法官援引公序良俗条款裁判不外乎有以下三种动机:首先得出合法合理、为当事双方、同行、上级法院、法律监督机关和社会公众等信服的裁判;其次尽量降低错判误判的几率,以最大限度地将可能产生错判误判的责任转移出去;最后尽量降低认定事实、查找和适用法律等裁判费用。

   照理说,为得出令人信服且精确的裁判,法官应尽可能将公序良俗条款具体化为有比较明确规则结构的习惯而非内涵模糊外延宽泛的道德,为何在实践中至少从表面上看大多数法官没有这样做呢?⑤除在某一特定领域尚未产生公认、明确的习惯规则外,主要原因有三点:一是立法者和官方极少公开认可习惯规则的效力,将公序良俗条款公开具体化为习惯面临合法化的政治风险,将之公开指认为道德可减少此种风险。二是公开适用越明确的规则裁判,被抽查及被发现错判的几率也越高,反之亦然,故法官大多宁愿强调公序良俗的道德面相,较少公开私下已将之具体化为习惯之真相。三是将公序良俗指认为道德标准可节省假若指认为习惯所带来的更严苛的查明、确认、适用以及与之相关的论证、说理等裁判成本。

   当然暗地里法官也并非将所有与案件对应的习惯规则以“公序良俗”之名具体化为裁判规则,而是通过树立“良俗”“良习”,或更具体地讲借助占主流地位的道德对拟采用的习惯规则予以筛选,在此意义上才能说公序良俗具有一定的道德性。之所以对公序良俗的性质予以此种限定,是因为在当下中国私法体系中还有另一类原则也发挥类似的但更恰当地讲是道德性更强的,或者说将道德引入法律的功能,它的典型代表是诚实信用。正因如此人们才抱怨为何立法者要在当代中国私法体系中同时安置这两个功能交叉边界模糊的基本原则,并努力运用发生学、功能论和效果论等方法论工具在它们间划出一条清晰界线。⑥但实际上在当代中国私法体系中法官并不缺将道德引入裁判的条款,除诚实信用条款外,他还可借助私法上普遍出现的社会公共利益、社会公德等条款,没必要绕道借助公序良俗。⑦更何况在当下中国司法解释中,最高法院早已明确将“公序良俗”的“良俗”界定为“良习”。⑧

   因此与其说公序良俗之“良俗”在实践中似已成为适法者将道德带入法律及裁判的捷径,不如说它更适合适法者为得出更令人信服和精确之裁判而不得不将习惯引入法律的孔道。在多数法律已分布诸如社会公共利益、社会公德等更便于适法者运送道德的条款时,还坚称公序良俗之“良俗”为道德进入法律及裁判之不二法门,未免是一个不小的解释学误会。

   当然在当下民商法中除上述三大概念外,其他诸如社会公共利益、公共利益、社会公德、道德风尚、商业道德、当地民族和当地情况等七大概念也可能承载习惯规则。⑨但两相比较,这七大概念要比前述三大概念承载习惯规则的几率更小,不确定性程度更大。其中“社会公共利益”“公共利益”承载物质和符号利益的几率大于承载习惯规则的几率,“社会公德”“道德风尚”和“商业道德”承载道德规则的几率大于承载习惯规则的几率。同时“当地民族”“当地情况”承载民族地区独特的经济、政治、文化和教育事项的几率大于承载习惯规则的几率。⑩这一点已为其他学者的统计证明。(11)因此本文只选择学界公认的承载习惯规则几率最大的前述三大概念作为分析对象。

   为行文需要我们将通常承载习惯规则的上述三大载体统称为“习惯”,但在提及作为三种载体之一的“习惯”时加引号以与概称相区别。本文以现行民法通则、民法总则、婚姻法、继承法、收养法、物权法、合同法、保险法、专利法、商标法、侵权责任法、公司法、合伙企业法、海商法、票据法和民事诉讼法等16部法律为例对习惯在民商事法中法源列举情形等进行实证研究,试图总结习惯在现行民商法中的分布规律及其法律规范功能特征,并进而试图分析此种分布及功能状况形成的原因。这一分析将有助于人们对习惯作为法源在民商事法中的地位和作用及改进有更进一步的了解。

   一、习惯条款在民商法中的分布规律

   在总结习惯条款在民商法中分布规律前有两个问题需先予以解决,第一,民法、商法之分立何以可能及它们分别包含哪些与本文论题密切相关的法律?第二,何谓法源及合同、条约是不是法源?我们先来看第一个问题。

   在当代中国是应实行民商合一还是民商分立、哪些法律是民法而哪些法律是商法的问题,学界的争论从来没有停止。(12)随着当代中国市民社会和市场经济日益发展,民法和商法间有愈益清晰的调整对象、调整规则、法益目标、概念范畴、体系结构等。(13)换言之,民法愈发不能也不适合调整商事行为和涵括商法。大约言之,民法是“市民法”“生活法”,商法是“商人法”“营利法”。法律对两者主体知悉商业技术规则的程度和承受交易风险的能力有不同要求,这在物权法、合同法与海商法、票据法上有显著不同体现。

   同样真实的是,民法和商法在构成因素、功能和价值等方面存在若干交叉、互补、变动之处。(14)甚至可发现民法呈现一定程度的商法化,包含一些浅表化的商法规则。(15)例如缺乏商法典抑或商事通则的国情下民法总则对商事关系予以一定程度的调整,明确“营利—非营利”的法人区分标准进而确定商法的核心范畴。(16)又如同样国情下合同法也有一定的商法属性,包含一些商法规则。(17)但民法总则、合同法客观上包含一些商法规则是以它们的主要构成因素仍属于民法规则为前提得出的结论。与此同时,传统合同由民法典调整是近代以来世界各国的立法通例,不能因为合同法包含商事合同就认为它不是民法。因此就占主导地位的构成因素、功能价值和调整规则而言,多数观点倾向认为民法通则、民法总则、物权法和合同法属于民法,海商法和票据法属于商法。(18)

   接下来我们看第二个问题。近代欧陆唯理论法学从立法中心主义角度认为法源是法律的创制方式和外在表现形式,习惯尤其是合同在此视角中难以生存。但这是从静态角度对法源作出的观察,不可能揭示动态角度法源外延的真相。从动态角度看法源是形成法、法律和法律制度的材料。(19)确切地讲,动态角度下的法源在两个层次上展现自己的形成能力,第一个层次是通过人们对法律的遵守及国家的执法形成动态的法秩序和法律制度;第二个层次是当法秩序被破坏或人们对何为正确的法律制度发生争议,适法者借由法源形成裁判规范以确认、修改和形成法律规则。后一个层次即下文要展开的“适法中心主义”角度的法源。

   由于立法中心主义角度的上述缺陷,人们现在愈益倾向从适法中心主义角度认为法源是法官等适法者据以形成裁判规范的依据。(20)习惯自来是适法者形成裁判规范的重要法源。(21)在当代世界主要国家,合同和条约也是公认的适法者形成裁判规范的法源。(22)而且习惯、合同和条约还被认为是适法者形成裁判规范的具有规范性的狭义法源。(23)在当代中国条约是无可置疑的法源,当我们缔结或参加该条约并通过特定程序使其对内国生效时它就成为中国的条约法。同时习惯和合同也被认为是适法中心主义角度的法源,不过通常被视为间接法源。(24)

   当然现代世界各国法律也为适法者寻找形成裁判规范的依据划定一个大致范围,一方面便于适法者寻找形成裁判的依据,节约寻找形成裁判依据的成本,另一方面也借以控制适法者寻找形成裁判依据时的恣意,建立、巩固和强化适法者由此形成的裁判规范的合法性和正当性。在当下中国情形也与之相似,法律为适法者在不同法律部门中寻找形成裁判规范的依据划定宽窄不一但是大致类似的范围,因而也就形成不同法律部门中相对独立的法源结构。

   统计显示,习惯及其变体形式在当下中国民商法有25处法源列举,其中民法通则、民法总则、物权法和合同法4部民法有20处,每部平均5处;海商法和票据法2部商法有5处,每部平均2.5处。以上统计表明习惯法源条款在民商法中的分布呈现五大特点:第一,习惯在民法中的法源条款远多于商法,前者20处,后者5处。同时统计也表明民法中“习惯”“惯例”“公序良俗”的名称列举也远多于商法,前者21个,后者5个。第二,民商法中,习惯在合同法中的法源条款最多,有9处;其次是民法总则,有7处;再次是海商法,有4处;复次是民法通则和物权法,分别有2处;最后是票据法,有1处。(25)习惯法源条款出现频率高的立法文本绝大多数集中在民法中,商法中只有海商法。第三,“习惯”有与“公序良俗”出现在同一条款中的现象。其中一些是限制性解释,如民法总则第10条中“公序良俗”是对前面“习惯”的限制,以防止恶的习惯规则成为民事纠纷处理依据。与之近似的还有民法通则第150条、海商法第276条等,当然多数情形在一定程度上有强调性重复之性质。第四,习惯多出现在法律的中部,特别是基本原则、基本规定和总则等内容的中前部。在民事法和商事法中分别有17处和8处法源条款。在本文选择的可能承载习惯规则的概念时,法源条款一般不会出现在尾部,对此可称为习惯法源列举的“中部现象”。同时我们发现在首部出现习惯表达语的只有9个,且集中在民法总则和合同法中。这就是说习惯名称有17处分布在民商法中部,占习惯名称26个的约65.4%。第五,在与法律、法规、合同、条约出现在同一条款时习惯绝大多数位于它们之后。在前述16部法律中习惯与法律、法规或合同、条约出现在同一条款的情形有20处。其中位于“宪法”“法律”“行政法规”“法规”后的有10处,位于“国际条约”“协议”“合同”、合同“条款”“约定”后的有14处。极个别情况下习惯也位于“法律、行政法规”前,例如海商法第53条第1款。

   同时我们还发现在民商法中,习惯通常被立法者定位为法律、协议后的第三位序法源。(26)但如果将该发现绝对化为一种规律则有失严谨。因为海商法第53条第1款明确规定:“承运人在舱面上装载货物,应当同托运人达成协议,或者符合航运惯例,或者符合有关法律、行政法规的规定。”在该条的法源结构中习惯位于法律前。(27)

   二、“习惯”条款在民商法中的功能特征

在分析“习惯”条款在民商法中的功能特征前,有必要对此种分析得以展开的四个基础性概念予以界定。按照为主体提供选择的空间从大到小,法律规则可被依次分为可为性规则、应为性规则、必为性规则和禁为性规则。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《暨南学报:哲学社会科学版》2020年第3期

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