张明楷:增设新罪的观念 ———对积极刑法观的支持

选择字号:   本文共阅读 209 次 更新时间:2020-10-26 08:34:26

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张明楷 (进入专栏)  

   作者简介:张明楷(1959),男,湖北仙桃人,清华大学法学院教授,博士生导师。

   目  录

   一、不同刑法观的概貌

   二、对积极刑法观的支持

   三、对消极刑法观的回应

   摘 要:我国刑法理论存在积极刑法观、消极刑法观与折衷刑法观的对立,但折衷刑法观的具体主张与消极刑法观并无区别。 社会的发展变化,导致需要刑法保护的法益日益增加,也使得法益受侵害的程度日益严重,原本缺乏类型性的现行刑法,存在许多处罚漏洞。 我国当下需要采取积极刑法观,通过增设新罪来满足保护法益的合理要求。 积极刑法观不是所谓激进刑法观,并非主张随意增设新罪,而是主张按照谦抑的法益保护原则增设新罪。持消极刑法观的学者所提出的近年来增设新罪的立法仅具有象征性意义,增设新罪损坏刑法的稳定性与谦抑性,违反法益保护原则,不符合大国法治的要求等观点与理由,要么不符合客观事实,要么已经落后于时代,要么只是抽象的议论,因而缺乏现实意义。

   关键词:增设新罪;积极刑法观;消极刑法观;折衷刑法观

   本文载《现代法学》2020年第5期

   刑法是社会的一面镜子。有什么样的社会就有什么样的犯罪,相应地就有什么样的刑法。当今国际社会发展变化迅速,各种新型犯罪层出不穷,而且许多犯罪的结果(危险与实害)难以控制。于是,“我们的社会不得不比以前更加依赖于刑罚”。正因为如此,国际社会进入到一个前所未有的立法时代。例如,“结合德国学者的统计,自1969年至2019年间,德国立法者通过种种形式对《刑法典》进行了202次修订,所涉及的条文难计其数。其间对众多附属刑法的修订就更是不胜枚举。”日本从20世纪90年代开始,刑事立法极为活跃,所增加的犯罪无数。“由于‘立法时代’的到来,长时期关闭在解释论里的刑法学者,再次将目光转向了立法论。”

   20世纪90年代前后原本应当是解释论的时代,但由于各种原因,刑法学界将学术精力集中于批判立法和提出立法建议。然而,没有经过解释论的立法论,对刑事立法的指导作用极为有限,甚至起相反作用。例如,如果通过解释就可以将某种行为涵摄于刑法规定的犯罪构成要件之中,却由于没有解释就提出增设新的犯罪构成要件,显然不合适。再如,刑事立法的某种表述缺陷完全可以通过解释得出合理结论,从而使新的立法按补正解释重新表述,但没有经过合理解释而形成的新的立法,仍然不能令人满意。

   当下经过了一段解释论之后的刑事立法论,可以避免不合理的立法建议,从而对刑事立法起到更好的指导作用。在笔者看来,从犯罪化与非犯罪化的角度来说,中国当下的刑事立法论主要应当关注以下几个问题:其一,如何确定刑罚处罚的边界?其二,一种值得科处刑罚的行为无论如何都不能通过解释涵摄在现有的构成要件之中时,如何增设新罪?其三,对现有的法条无论如何都难以得出妥当的解释结论时,如何修改法条?其四,可以删除哪些没有实际意义的法条?其五,如何采取良好的刑事立法方式,或者说,如何构建理想的刑事立法体系?从犯罪的增减来说,虽然并不完全排除废除个别犯罪,但更多的则是如何增设新罪(犯罪化)。可以认为,增设新罪的潮流不可阻挡,问题在于如何增设新罪,这涉及增设新罪的观念、原则与方法等问题。由于篇幅所限,本文仅就增设新罪的观念发表浅见。

  

   一、不同刑法观的概貌

  

   近年来,“刑法在修改完善的内容、频率上都表现出积极主动的姿态,以注重刑法保护社会、积极预防犯罪功能的发挥。”“刑法规制社会生活的深度、广度和强度都有大幅度拓展、扩张,不仅‘管得宽’,而且‘管得严’。”易言之,我国近年来增设了大量犯罪。对此,刑法理论上出现了完全相反的评价,形成了不同的刑法观念。

   (一)消极刑法观

   消极刑法观的基本观点是,立法机关不应当积极地通过刑事立法增设新罪,不能扩大犯罪圈。例如,有的学者通过列举多年的批准逮捕和提起公诉等数据,说明我国刑法存在过度犯罪化现象,并对此持反对态度。有学者指出,近年来增设的一些新罪,原本不应由刑法来调整,如骗取贷款罪、拒不支付劳动报酬罪等,这反映了刑法在参与社会治理过程中,没有遵守与其他法律、社会规范的界限,超出其合理功能,属于“过度刑法化”的病态现象。有学者提出,我国刑法目前存在着过度犯罪化,主要表现为将一般违法行为升格为犯罪以及增设了并无必要的犯罪。甚至还有学者认为,扩大犯罪圈的做法不符合中国作为“大国法治”的要求与特点,今后的刑事立法应该拒绝进一步的犯罪化,并适当实行非犯罪化。消极刑法观的共同主张是,尽可能缩小刑法的处罚范围,因而反对当下的刑事立法现状。

   (二)积极刑法观

   持积极刑法观的学者则认为,刑事立法增设新罪不会带来刑法过度干预的系统风险,犯罪化与刑法谦抑性没有矛盾;犯罪圈扩大的立法趋向,是当代中国社会治理与社会控制的客观需要。“在一个社会治安总体状况较差、各种复杂疑难案件层出不穷同时立法科学化程度又一般的社会,如果教条式地将刑法自身的安定性奉为圭臬,为此不惜经常性地牺牲具体案件处理的妥当性、合理性的话,不但不会有助于法律至上主义观念的形成,反而是对刑法权威的削弱。”“全球风险社会与网络社会的交替交织孕育了当代刑法积极预防风险的时代任务。因应当代社会风险的预防性刑法理念呼之欲出,以犯罪化、危险犯配置、安全价值优位、刑罚积极预防等为特征的预防性立法是集中具象……应体认社会变迁引发犯罪形态结构变化的基本规律,联动犯罪学与规范刑法学,以刑事政策的理性化推动刑法参与社会治理的科学性。应重新认识刑法谦抑精神,倡导刑罚有效的必要制裁功能观,松绑刑法保障法和释放刑罚有效性的预防潜质。”积极刑法观主张通过积极的刑事立法扩大刑法处罚范围,使刑法满足不断变化的社会生活事实的需要。

   (三)折衷刑法观

   只要存在消极刑法观与积极刑法观,就必然存在折衷刑法观(积极谨慎刑法发展观)。例如,有学者指出,消极刑法观主张限制国家权力,侧重于刑法的人权保障,是对仅仅将刑法机能局限于单向性“刀把子”功能的一种纠偏,有值得肯定的一面。积极刑法观基于当代社会发展的现实,主张发挥刑法在社会治理中的积极作用,以解决突出的社会矛盾,也有合理性。但是,消极与积极刑法观也都有偏颇之处,需要兼顾两种刑法观,在刑法迭代变革与发展中,对刑法的过度扩张仍需要保持足够的警惕。再如,立法机关工作人员指出:“从构建和谐社会的长远目标出发,要充分发挥刑法的积极作用,必须把刑法在适用中可能产生的负面影响限制在最小的范围内,是提高执政能力必然要求。要做到这一点,最有效的方法之一,是从立法上对刑法的适用加以控制。在刑事立法时,既要充分考虑打击犯罪的需要,又必须采取特别谨慎的态度,始终将刑法对经济社会的干预限制在一定的范围,在对罪名和刑罚的设定上,都应当是适度的,防止刑法的扩大适用。”近来有学者提倡的稳健型刑法立法观,也属于折衷刑法观。

   在笔者看来,折衷刑法观基本上属于消极刑法观,在“积极”后面强调“谨慎”“稳健”,实际上是撤回了“积极”的主张。折衷刑法观所提出的“谨慎”“稳健”的理由以及一些具体主张,与消极刑法观完全相同。

   笔者主张积极刑法观。不过,积极刑法观并不是所谓激进刑法观。积极刑法观提倡刑事立法积极应对当下的社会生活事实,并无激进可言。积极刑法观同样主张慎重地增设新罪,而不是主张随意增设新罪和过度扩张刑罚处罚范围。换言之,从刑事立法的态度而言,积极刑法观与消极刑法观、折衷刑法观不会存在什么区别,区别主要表现在刑罚处罚的范围上,即刑法是否应当增设新罪以及增设的数量多少。

  

   二、对积极刑法观的支持

  

   马克思指出:“社会不是以法律为基础的。那是法学家们的幻想。相反地,法律应该以社会为基础。”刑法总是对犯罪作出迅速反应,因而敏感地反映着社会的变化。社会的不断发展变化,使得需要保护的法益不断增加,同时也导致许多行为对法益的侵害更为严重。日常生活的浪潮(Wellen)将新的犯罪现象冲刷到了立法者脚前,立法者不可能像金字塔一样保持沉默,更不可能视而不见。只有坚持积极刑法观,才能使刑法适应不断变化的社会生活事实。

   (一)基本前提:法益保护主义

   我国《刑法》第2条和第13条的规定表明,刑法的目的与任务是保护法益,犯罪的本质是侵害法益。虽然刑法不可能禁止一切法益侵害行为,但是,只要某种行为严重侵害了法益,或者侵害了重要法益,就应当将这种行为作为犯罪处罚。

   众所周知,法益概念分为形式的法益概念与实质的法益概念。实质的法益概念“首先具有批判立法的功能:刑法学认为那些不符合保护目的要求的罪刑条文在实质上是错误的,并尽可能地对其加以限制;同时,人们也要求立法者进行改革”。一方面,要以实质的法益概念为依据检视已有的罪刑规范,废除没有保护法益的犯罪;另一方面,要以实质的法益概念为根据检视现行刑法的漏洞,为保护法益而增设新罪。

   从学说上考察,原初形态的法益概念的雏形,是贝卡里亚受社会契约论的影响所提出的社会损害理论。在贝卡里亚看来,刑事立法的内在界限,即衡量一个行为是不是犯罪的标准,只能是行为对社会的损害。因此,所谓的宗教犯罪应当从犯罪类型中排除出去,轻微的犯罪也不应当受到处罚。贝卡里亚将社会的损害理论与罪刑法定原则相结合,形成了具有批判精神的法益概念的原初形态。贝卡里亚的思想对法国大革命时期的让-保尔·马拉(Jean-PaulMarat)产生了影响。马拉提出,为了扩大人民的新的利益,要求创制新的刑法体系。例如,统治者的生命与人民的生命是等价的,必须严格规定滥用职权等权力犯罪。与此同时,法律只能为了社会利益而制定,不得使人民自由有不必要的减少。这种原初形态的法益概念就是实质的法益概念:在通过限制刑事立法确保国民的自由的同时,必须有保护新的法益的刑事立法。

Roxin教授指出:“处罚法益侵害行为,能否作为立法者的义务,以及根据情况,在什么样的条件下可以作为义务,同样是没有解决的问题。在此,成为问题的是过少禁止(Untermaßverbot)。在通常场合,除了《基本法》第26条第1款规定以外,并不存在《宪法》上的刑罚化的要求。”事实上,许多国家的宪法都明文规定了刑罚的要求,其中,有的是一般性的规定,有的是针对部分情形的规定。例如,《法国宪法》第34条规定,“法律规定有关下列事项的准则……关于重罪和轻罪的确定和对它们可以适用的刑罚……”《美国宪法》第1条第8款规定,国会“界定并惩罚海盗罪、在公海所犯的重罪和违背国际公法的罪行”。《西班牙刑法》第46条规定:“公共权力保障保护和丰富西班牙各族人民的历史、文化和艺术财富以及构成上述财富的各种财产,而不论其法律体制和标题。刑法将对破坏该财富的犯罪行为给予惩罚。”我国《宪法》明文规定了刑罚化的要求,《宪法》第28条规定:“国家维护社会秩序,镇压叛国和其他危害国家安全的犯罪活动,制裁危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯罪的活动,惩办和改造犯罪分子。”这一规定不只是针对执法机关与司法机关,同时也针对立法机关。《宪法》第一章规定的重要法益(如经济制度的基础、公共财产、私有财产、生态环境等)以及第二章规定的公民的基本权利,同样也针对立法机关。所以,将法益侵害行为规定为犯罪,也是我国宪法的要求。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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