陈云良:健康权的规范构造

选择字号:   本文共阅读 145 次 更新时间:2020-09-22 01:24:28

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陈云良  

   摘要:当前健康权研究缺乏对健康权规范模式的整体把握,缺乏系统的、从规范分析角度展开的讨论。从规范分析视角出发,以宪法基本权利的结构为分析框架,可以阐明健康权的规范构造,进一步说明健康权的权利属性和相应的治理对策。考察宪法基本权利体系理论的发展历程,基本权利构造经历了从二分到复合的变迁。健康权成为消极权利规范模式与积极权利规范模式共同作用的场域,因此健康权规范构造也必然呈现出复杂的结构。以复合结构为基本框架,以有效选择原则为权利复合结构的区分界限,对健康权的消极权利和积极权利进行规范构造,并明确健康权的限制机制。健康权的复合规范构造可以更合理地解决健康权规范构造的立法和司法应用,构建科学的健康权规范体系,明确公立医院的双重职能,正确定位民营医院的发展方向。

   关键词:健康权 消极权利 积极权利

  

   一、健康权研究需要规范分析

   2018年长生疫苗事件催生了《疫苗管理法》出台,同年《药品管理法(修正草案)》《基本医疗卫生与健康促进法(草案)》亦公开征求意见,引发全社会关注卫生法制基本问题。公民健康权作为这几部法律的基本范畴更是引起了法学界的重视。但是目前健康权的研究主要停留在属性研究和策略研究层面,缺乏从内在法理逻辑切入的规范分析。首先,对健康权进行片面理解和解释,要么将其解释为积极权利,要么将其解释为消极权利。公法学者强调健康权的积极权利属性,如岳远雷认为“健康权是公民的一项基本人权,应得到国家的尊重和保障;通过从宪法学的视角对健康权的含义、特征进行剖析和法律规定的考察,得出国家应对公民健康权的实现承担基本的责任”。有的学者将健康权作为一种纯粹的积极权利,由行政权加以保障,健康权规范模式也就成为纯粹的行政法规范模式。如胡晓翔等指出,健康权法律关系是“行政法律关系”,所有的规范设计都应当以行政法为基本模式。“强调经济、社会与文化权利等‘积极权利’类型之保护,以及关注人民实际享有宪法权利之情形,历来是社会主义国家之重要的宪法理念。”而私法学者则把健康权理解为一种民事权利,用民事法律关系理论来分析健康法律关系,尤其是自2009年《侵权责任法》把医疗损害作为侵权责任规定后,人们逐渐习惯将健康权的规范模式建立在民事侵权法律关系的基础上,研究内容往往集中在患者和医院过错责任、患者知情同意制度中证据证明力和证明方式、侵权损害免责等方面。这两种观点都有一定的合理性,但却都仅揭示了健康权规范模式的一个方面,而没有进行系统性学理思考。其次,健康权基础理论尚未成熟,缺乏对健康权规范模式的整体把握。由于理论准备不足,许多健康权的基本问题没有得以澄明,不能对立法进行有效的指导,卫生立法当中诸多重大基本问题分歧甚大,没有形成共识,直接影响了卫生立法的进程。《基本医疗卫生与健康促进法(草案)》2019年8月第三次审议仍然没有通过。理论准备不足的缺陷还直接反映在法律名称上。《基本医疗卫生与健康促进法(草案)》在2014年底列入“十三五”立法规划时法律名称为“基本医疗卫生法”,到2017年底公布草案时改为现名,引起巨大的争议。“法名掀起巨大讨论的背后,是法律定位的不明晰,以及‘健康融入万策’尚不坚固的共识”。十三届全国人大常委会第六次会议第一次审议该草案时,不少常委会委员对该草案名称提出了不同的修改意见。有的委员认为把“基本医疗卫生”和“健康促进”规定在同一部法律当中,容易引起基本概念的混乱;有的委员不赞成把“基本”二字写进法律名称;有的委员认为健康权是公民的基本权利,不能用促进法的规范模式来规定,可以保留“基本”二字,“像基本文化服务保障法保障公民的基本文化权利一样,还是要把它叫成‘保障法’”。光从法律名称的争议来看,“医疗”“卫生”“健康”的基本内涵、“基本医疗卫生”与“非基本医疗卫生”的区别、“基本医疗卫生”与“健康促进”的关系、健康权的基本含义、健康权的范围、健康权的立法模式、卫生法律体系构成等基础问题就亟待深入讨论分析,而其中有些问题甚至还从未展开过讨论,如“基本医疗”与“健康促进”的区别和联系,如此匆匆改变原有的立法名称不得不说过于草率。

   规范分析方法是法学研究的独特方法,是构建和保障法律规范科学性的基本方法。“规范分析方法主要关注法的合法性、法的运行效果、法的实体内容, 全方位考察法的构成要素, 由此制度事实构成规范分析的对象。”当前健康权研究缺乏系统的规范分析,导致健康权利义务关系模糊,对一些医疗领域社会问题的解释难以圆洽,无法真正对健康权的实现提供有力的可操作性的理论支撑。健康权研究需要以规范分析方法为基础,说明健康权的规范结构,才能真正分析清楚健康权法律关系中的权利与义务,真正探明健康权基本权利理论基础,进而指导立法与司法实践。

  

  

   二、基本权利理论的变迁考察

   消极权利与积极权利二分法是现代宪法基本权利理论的基本分析范式,但是,随着实践需求的变化和法学理论的不断演进,原来将权利区分为消极权利与积极权利的类型化方法已经难以满足权利理论与实践的需求。消极权利与积极权利存在复杂的联系,将积极权利与消极权利截然分开处理的做法不适应现代权利的复合性质。宪法理论对这一问题的回应体现在基本权利复合性的提出。那么,健康权是否也存在着从二分法到复合性的变迁?“任何一项宪法规范的结构均不是单一的,需要放在宪法文本的整体结构中去考量,既要关注其内部规范要素,也要考察规范形成的历史条件以及规范之间的关系。”这一问题的分析不能停留于现有的法律规定本身,而必须从社会发展角度和历史发展角度,进行更为深入的探究。

  

   (一)基本权利二分法理论的模糊化历程

   首先,消极权利衍生积极权利。当前,健康权已经成为基本权利进入各国宪法中。但事实上,最初健康权完全是一种消极权利,“无论是发达的罗马法系,还是遵循先例的日耳曼法系,都是在私权的维度上考虑健康权的体系框架和保护问题”。消极健康权是指自然人的健康法益免受他人不法侵害,或者因他人侵权行为受到损害时,有请求公力救济的权利。《民法总则》第110条规定的“健康权”即是消极健康权在实在法上的具体规定。当然,这里的“健康权”是狭义的健康权。一方面其与“生命权”相区别,这主要着眼于侵害后果。侵害后果是死亡,则受到侵害的是生命权,适用死亡赔偿金的有关规定;侵害后果是伤残或者疾病,则受到侵害的是健康权,适用残疾赔偿金或者赔偿治疗所需的医疗费的有关规定。另一方面,其与“身体权”相区别。身体权着眼于人的物质存在的完整性,附着于人体的头发甚至义齿都能成为身体权保护的客体,而健康权着眼于人的身心系统的良好运行,身体局部物质的取得或毁损、灭失并不必然导致整个系统的损害。尤其是在医疗服务中,患者知情同意克减的人格权严格来说是身体权,亦即授权医疗机构及其医务人员提供侵入性诊疗行为,而其健康权并未因此减损,相反,在正常情形下,其健康权反而是受益的。

   近现代以来,一方面,统治者认识到人口健康对于资本主义发展的重要性,从而健康的治理成为国家治理的重要内容,公民的健康保障成为国家统治正当性的重要组成部分;另一方面,生产的社会化使人们已经无法仅依据私法来有效地实现自己的权利,要求国家主动作为,通过公法来保障个人权利。“个体也再无法像从前一样,通过自由竞争自主地经营自己的生活,其自由的实现愈来愈多地依赖于国家所提供的各种社会物质条件。”奉行国家不干预的自由竞争消极治理模式无以为继。以英国1942年《贝弗里奇报告》为转折点,国家开始为公民提供全面福利,其中医疗成为基本保障的重要部分。秩序行政向服务行政转变,向公民提供公共产品成为宪法上的国家义务。公民的这种社会权利不断扩展,国家承担从摇篮到坟墓的保姆角色,全面承担社会公共服务责任,包括医疗卫生服务。除了这种日常的健康权保障之外,健康权的非日常保障——健康侵权法律关系也衍生出了积极权利的因素。生产的社会化导致“事故的严重性、不可避免性和非个人特征,使得把不幸事件之后果归结为个人行为的做法不再具有合理性”,在这样的社会转型背景下,若限于私法内部的思考,仅仅以消极权利主体责任自负为由将健康侵权中不可知的风险归由当事人承担,会导致看似完善的健康权制度、看似公平的权利义务安排,在实践中变得空洞而虚假,使得健康权保障期待落空。因此,侵权责任这一原先纯粹的消极权利保障制度发生颠覆性革命,民事责任部分转换为国家责任。而这一变革在健康权领域的表现尤为明显,因为医疗风险往往是不确定的,无论医疗机构还是患者,都在面对不可知的医疗风险,此时国家有义务提供底线保障。例如,紧急情况下,个人处于生命危机时,不需要经本人同意也不需其请求,医疗机构和医生都负有紧急救治的义务,这种紧急救治的权利就是将患者消极健康权转化成积极健康权。同样,分级诊疗中的转诊行为本属民法调整,但在现代社会已经演变为社会法范畴。

   其次,积极权利也衍生消极权利。积极健康权是指公民请求国家维护其健康状态的权利,包括健康资源获得权、基本医疗服务请求权、公共卫生服务请求权、健康社会保障权、医疗救助权和紧急医疗救治权等。在健康权的消极权利属性随着社会实践发展衍生出积极权利因素的同时,这些积极权利因素不断发展,也逐渐衍生出了消极权利的色彩,主要体现为树立起国家积极义务以公民消极权利为前提和根基的观念。“公务国家”“福利国家”模式的兴起带来的重要问题就是公权力的扩张,要求国家采取某种集体道德原则的立场,从而基于共同体原则支持公民对健康的价值需求。人们在发展积极权利的同时也赋予了国家更多的权力,产生了国家权力危害公民权利的情形。因此,积极权利不再是纯粹的“公民主张——国家提供”模式,而是将公民的自主选择权作为积极权利的前提和根基,人们在要求积极权利的同时也强调对消极权利的保障。德国联邦宪法法院在1958年吕特案判决中明确指出:基本权利的主要目的在于确保个人的自由免受公权力的干预,积极权利的核心目的是为消极权利的最终实现提供基本保障。由此,原来的积极权利规范模式逐渐抹上了消极权利的色彩。这一点在健康权领域尤其体现为医疗父权主义的衰落与患者主体地位的提升。在医疗行为中,患者知情同意制度的设计正是尊重患者的自主决定权——消极权利的表现,患者有权自己处理自己的健康事务,有权参与医疗过程。可见,健康权的积极权利属性体现为人们有权要求国家提供保障,但是必须明确医疗行为中健康权享有者的积极权利的行使必须以消极权利——知情同意为前提。因此,尽管福利国家思潮成为世界共识,但是并没有因此忽视消极权利,恰恰相反,大量的积极权利被渲染上了消极权利的色彩。

   (二)基本权利复合性的理论回应

现代社会的发展已经导致了消极权利与积极权利二分法思路的解构,二分法将二者截然分开的做法不能清晰描述权利的复合性质,“一些学者提出,没有一个权利是完全的消极权利或积极权利”。“消极权利与积极权利的二分只是相对的,积极权利固然有天然的‘消极权利侧面’,而传统的消极权利也逐渐生出‘积极权利侧面’的性质来。”德国宪法法院的裁判经验和德国宪法理论发展出来的基本权利功能体系理论,已经实现了从二分法到复合性的变迁,二者得以在同一权利结构并行不悖。国内的学者对基本权利的复合性亦展开了充分的讨论。有学者提出基本权利的双重属性理论。有学者则分析指出:“将基本权利划分为积极权利和消极权利在理论和实践上都存在缺陷,任何基本权利都具有积极和消极双重属性,都是积极权利和消极权利的统一,都具有积极权能和消极权能。”此外,消极权利与积极权利的二分最早根植于自由权和社会权的二分,而理论界已经为重构这种二分法提供了颇为成熟的论述。因此,一方面,公民健康消极权利并不影响健康权作为积极权利的功能发挥,反而消极权利需要积极权利的受益权保障;另一方面,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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