陈云良:健康权的规范构造

选择字号:   本文共阅读 166 次 更新时间:2020-09-22 01:24:28

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陈云良  
从2006年开始HiAP成为欧盟制定政策的重要原则。[31]2013年,世界卫生组织第八届国际健康促进大会发布《健康融入所有政策赫尔辛基宣言》,要求成员国贯彻落实HiAP。中国很快做出回应,2017年《“健康中国2030”规划纲要》正式提出“将健康融入所有政策”,《基本医疗卫生与健康促进法(草案)》第2条也作了同样的规定。

  

   公民有权通过合法途径提出要求,实现健康权的积极权利权能,督促立法机关积极保障公民健康权。但是我国目前并没有像德国那样设立立法不作为诉讼制度,公民不可以直接请求国家立法,而必须在法定资格、法定程序的限制之下对国家立法保障提出要求。而且缺乏立法并不是健康权受到损害的直接原因,因此不能要求国家承担责任。

    (三)健康权的限制

    健康权存在被滥用的风险。美国当代医学伦理学家埃里克·卡斯尔(Eric J.Cassell)在对现代医患关系的分析中指出:“患有严重躯体疾病的人经常失去奋斗的信心,思维变得狭隘,推理和决策的能力可能会发生变化,过度依赖医生和照顾他们的人,对外界事物变得淡漠,只注重自己,表现为自闭和孩子气,过分关注自己,无视外部世界。”患者觉得自己是弱者,应该得到全社会的同情和照顾,认为医生必须把病治好,错把治疗的权利当成治愈的权利。频繁见诸于报端的医闹事件正是健康权滥用的典型表现,中国传统文化中的“死者为大”和愚孝文化更是加剧了这种权利滥用。因此,需要以权利限制条款来避免健康权利滥用。我国《宪法》第51条规定:“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”

    我国《宪法》第51条所规定的权利限制条款仍然是概括的限制,无法提供直接的行为指引。应当根据消极权利和积极权利的不同情况对健康权的行使加以限制。首先,对消极健康权的限制,即对健康权主体防御权的限制。强制医疗就是对患者自由决定治疗的权利的限制,例如对传染病患者、吸毒者,国家相关机关有权在法定条件下实施强制医疗,以避免损害他人权利和公共利益。其次,对积极健康权进行限制,行政给付必须在财政支付能力范围内,不能超越国家财政能力或者超出财政预算,否则就会导致国家正常运行的困难。我国到底应不应该实施全民免费医疗就是一个积极健康权限制的问题。由于经济发展水平的限制,我国目前的财政支付能力还不能全部包揽全体社会成员的医疗服务。当然,对健康权的限制应当在合理合法范围内,即“对限制要进行限制”。首先,必须遵循法律保留原则。对于健康权的限制必须由法律来规定,法律之外的行政法规、地方性法规、行政规章等不得作出超出法律规定范围限制健康权的规定。其次,必须遵循比例原则,即必须在合理范围内进行健康权限制,做最低程度的限制,限制的手段是必要的,以给被限制对象带来最小负担的方式进行。当对健康权的限制带来的损害大于实施限制后带来公共利益、他人利益增长时,不得进行限制。最后,保护效果原则,即对健康权的限制必须出于对公共利益、他人合法利益保护的目的,如果其他的方案能够起到更好的保护效果,就不能采用健康权限制的方法。

    总之,健康权规范构建的具体设计必须说明权利、义务、责任的划分,这样才能起到规范分析法学提供行为指引和问题解决方案的作用。

  

  

   五、健康权规范构造的立法与司法应用

    (一) 构建科学的健康权规范体系

    我国健康权规范体系尚未完整构造。尽管十一届全国人大常委会委员长吴邦国在2011年宣布中国特色社会主义法律体系基本形成,但是健康(卫生)法律体系则是最近几年来才开始系统构造,医疗领域的基础性法律更是尚付阙如。

    就立法而言,我们可以将健康权规范体系分为积极健康权规范体系和消极健康权规范体系。对于积极健康权规范体系而言,我们首先要在宪法之下制定一部健康领域的基本法,规定国家保障公民健康权利的积极义务。正在起草的《基本医疗卫生与健康促进法》承载着这一历史使命。国家的健康积极义务分为公共卫生服务和基本医疗服务。公共卫生服务是典型的公共产品,市场不能提供,公民没有选择机会,不具备选择条件。在艾滋病、SARS这样的传染病发生时,公民不具备防御的认知能力,也不具备选择能力。因此,世界各国普遍规定由国家向公民提供公共卫生服务,颁布了一系列公共卫生法律,美国、英国、德国、法国等国家还在此之上制定了统一的《公共卫生法》。如前所述,我国已经制定了《传染病防治法》等9部公共卫生法律,尚没有制定统摄公共卫生领域的《公共卫生法》。鉴于人类社会的不断进化与发展,科学技术的进步也同时引发了一些前所未有的公共卫生问题,我们有必要制定一部公共卫生基本法,弥补现有公共卫生分别立法难免产生的漏洞。而基本医疗服务本是消极健康权利,由公民个人自由决定如何选择。但现代国家普遍将其拟制成公共产品,消极权利转化成积极权利,国家承担积极义务,如我国《基本医疗卫生与健康促进法(草案三次审议稿)》第29条明确规定“基本医疗服务主要由政府举办的医疗卫生机构提供”,明确了政府提供基本医疗服务的主导责任。笔者一直主张单独制定一部《基本医疗服务法》作为医疗领域的基本法,而不是像现在的《基本医疗卫生与健康促进法(草案)》将基本医疗服务和公共卫生规定在一部法律里。“公共卫生是国家免费提供的,基本医疗是政府、社会和个人共同承担。它们的运行方式、管理模式、责任承担都不一样。两套制度放在一起可能会造成混乱”,二者在规范模式上有着重大差别。首先,基本医疗服务仍然以患者的请求为启动要求,如果患者不主动就诊,基本医疗服务就无法开始,而公共卫生服务是不需要请求,政府就必须给付的;其次,在医疗服务中,医疗机构和公权力仍然负有尊重患者选择的义务,例如选择基本药物还是非基本药物,而公民对公共卫生服务是没有选择权的,甚至没有放弃权;最后,公民作为权利主体有权要求政府提供免费的公共卫生服务,政府有义务保障基本公共卫生服务。政府如果没有履行公共卫生义务,公民可以直接提起行政给付诉讼。而基本医疗服务即使在最新的《基本医疗卫生与健康促进法(草案三次审议稿)》中也未作行政给付诉讼规定,公民基本医疗服务请求权未得到满足时,目前不能通过诉讼途径救济。

    在《基本医疗服务法》之下再制定《医院法》《护士法》等,加上现在的《执业医师法》《药品管理法》,形成完整的医疗法体系。除了《公共卫生法》及其下位法和《基本医疗服务法》及其下位法之外,积极健康权规范体系还包括规范国家积极支付义务的《基本医疗保险法》《医疗救助法》。

    消极健康权规范主要体现在现有民事法律规范中。《侵权责任法》第七章专门规定了“医疗损害责任”。《民法典侵权责任编(草案)》延续了这一模式。而消极健康权的主要实现方式是医疗合同。《合同法》没有对医疗合同作专门规定,医疗合同属无名合同,患者和医疗机构之间的医疗服务行为适用《合同法》的一般规定。《民法典合同编(草案二次审议稿)》仍然没有对医疗合同作特别规定。在缺乏立法指引的情况下,医疗服务合同文本五花八门,不规范、不统一,缺乏明确的规范指引,导致医疗服务容易引发纠纷。另一方面,在医疗服务合同纠纷中,缺乏明确的纠纷解决依据,患者的消极权利难以得到保障。首先,《合同法》过于粗略抽象,往往适用困难。例如,《合同法》第62条规定:“履行方式不明确的,按照有利于实现合同目的的方式履行。”但是,在医疗服务合同中,如何判断“有利于实现合同目的”是难以确定的,因为现代循证医学的一切判断都要在一定的技术条件支持下根据专业医学知识才能作出,在医患信息严重不对称的情况下,合目的解释权往往完全在医方。而《合同法》总则不可能针对某一种具体合同作出明确规定,这就导致医方掌握了解释合同目的的主导权,其解释极有可能任性。也正是由于这种任性,才导致了过度医疗等诸多问题。通过有名合同的方式,将双方主要权利义务予以明确,可以有效避免医方解释的任意性。其次,“医疗合同具有直接关系人的生命与健康等重大人身利益的特征。凡涉及重大人身权益的领域,多已超越了由私法自治原则调整的纯粹私人利益的范畴,而进入了社会公共利益的领域”。因此,需要强制性规范的介入来加大对医疗服务合同的规范力度,而不能像对待一般财产关系类合同那样任由当事人意思自治。合同立法中通过将医疗服务合同有名化,进一步具体说明相应履行方式,实现对意思自治原则的调整。再次,医疗合同有名化还有助于医患双方选择医疗合同纠纷作为诉由寻求司法救济,改变当前往侵权法救济一边倒的不平衡司法状态。最后,医疗合同既不同于承揽合同,也不同于典型的委托合同,有必要将医疗合同有名化处理。

  

   当今世界医疗服务纠纷多发,明晰医患双方权利义务成为现实需要,医疗合同有名化正在逐步成为共识。国际上很多国家都在采取合同法的形式来保障患者的契约权利。例如,《荷兰民法典》第七编“具体合同”之中确立了“医疗服务合同”的有名合同地位。《德国民法典》在第二编(债务关系法)第八章(具体债务关系)第八节(雇佣合同)第二目中规定了医疗合同。尤其值得注意的是,《欧洲示范民法典草案》在第四卷(有名合同及其产生的权利义务)第三编(服务合同)第八章规定了医疗合同。因此,医疗合同有名化不但早已是重大现实需求,也符合立法理论和一般立法规律,具有可行性。

    但是在我国当前立法实践中,医疗合同的独特性和重要性并没有体现出来,《基本医疗卫生与健康促进法(二次审议稿)》中没有相应的规定,《民法典各分编(草案)》中的“合同编”也没有专门针对医疗合同进行规定。医疗服务合同的缔约方式、格式条款的特殊规定、违约责任的构成要件等都应当在卫生相关立法中作出规定,为医疗服务合同确立指引,为医疗服务合同纠纷裁决提供明确依据。

    以上大体从健康权二元角度构造健康权规范体系。然而,现代社会健康权具有复合性,这种构造不是绝对的,积极健康权规范体系中蕴含消极健康权规范,消极健康权规范体系中也会存在积极健康权条款。

    (二)明确公立医院双重职能

 当前的公立医院承担着两种职能,扮演着两种角色,既是提供非基本医疗服务的市场主体,也是代表国家提供基本医疗服务的公法主体。这两种职能在公立医院中呈现出重合的状态,二者界限的模糊导致了权利、义务、责任的模糊。一方面,公立医院在医疗市场化改革的背景下,患者可以自费就医,自主选择医疗服务的提供主体和服务内容,这使得二者的法律关系具有私法属性,可以通过消极权利规范模式构建医患关系——患者的自由权得以充分实现,但同时也要承担相应的责任。另一方面,患者则认为公立医院享有国家出资,享有国家政策支持,占有国家资源,应当对患者承担更多的责任。事实上,“公立医院可以说是国家履行基本医疗服务保障义务的代理人,公立医院的医疗行为因而同国家公共行政给付行为紧密相连”。如果过度强调医患关系的消极权利侧面,事实上就将公立医院本应承担的积极给付义务遁入私法规定中,依据私法规范排除了公立医院的公法责任。营利性医疗服务与基本医疗服务两种性质的功能都要在医院实现,这就需要将医院的基本医疗服务职能与一般医疗服务行为进行区分,形成二者的规范模式,促进这两种功能之间的协调配合。2015年国务院办公厅《关于城市公立医院综合改革试点的指导意见》明确提出,公立医院改革的基本目标既要“充分发挥市场机制作用”“调动积极性”,又要“破除公立医院逐利机制”“维护公益性”,任何一方都不可偏废。只有厘清这两种职能的界限,才能使二者相辅相成。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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