陈云良:健康权的规范构造

选择字号:   本文共阅读 166 次 更新时间:2020-09-22 01:24:28

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陈云良  
国家法律机制完全可以容纳积极权利规范和消极权利规范的同时运作,偏颇于任何一方都是对问题整体结构的忽视,都是偏见。因此,健康权是一种复合权利,既是一种防御他人不法侵害的消极权利,也是一种请求国家提供帮助的积极权利,成为消极权利与积极权利共同作用的场域,需要私法规范和公法规范来共同规范构造。

  

  

   三、有效选择——基本权利复合性的界分原则

   基本权利复合性规范模式主要体现在基本权利体系的双重属性上,即同一个基本权利同时具有消极权利和积极权利的属性,那么在具体实践中如何决定何时何地采取何种权利规范模式?这就需要一个判断原则。因此,要从规范角度确立起健康权的规范模式,首先要明确基本权利复合性规范模式的界分原则。

   现代公法、私法的目的可以说都是为了保护个人自由意志,健康权规范模式构建也应当以自由意志为基础。基于对公民自由意志的保护,首先应当保障其自由选择的权利。只要公民具有选择的能力和条件,就必须允许其行使消极权利,这就是有效选择原则。符合这一原则的,采取消极权利的规范模式;不符合这一原则的,就必须由国家提供保障,采取积极权利的规范模式。当健康权主体能够以自由意志进行选择并且进行了自由选择的时候,就必须承担责任。当自由意志“失灵”之后,健康权主体享有受益权,享有要求获得帮助的权利,而在宏观上的制度设计中,健康权主体有要求制度保障的权利。

   有效选择原则体现为选择能力与选择条件。选择能力是指健康权主体存在自由意志并且能够自由表达的能力。健康权主体能够充分获知和理解是表达自由意志的前提,“行为应当是行为人在自由和理性的状态下实施的,是他的自主的决定,倘非如此,则也不能称之为‘行为’,因为无意识的或者是意志不自由下人所实施的,与其称之为‘行为’不如叫做‘动作’更准确”。而现代医学具有的复杂性、专业性导致健康权主体并不一定能够充分认知和理解其作出的选择,因此,必须将选择能力作为规范模式的基本标准,健康权主体具有选择能力时才是自由意志的表达,才能适用消极权利规范模式。不具有选择能力时就应当适用积极权利规范模式。

   选择条件要满足两个方面的要求。其一,要存在多元的选项供健康权主体选择。缺乏选项的自由选择不是自由意志的表达。不能将形式上的自主表达即认为是自由意志的表达,更重要的条件是实质上是否享有选择的自由。只有唯一选项的选择不是自由选择,不能要求行为人对自己的行为承担全部责任,否则就是一种道德绑架,在公法上则会构成垄断。2019年连续出现的乡村医生辞职现象正是其没有选择自由造成的。国家不能为乡村医生提供基本收入保障和职工身份,而其必须承担大量的公共卫生任务,医疗服务只能选择基本药物,诊疗收费也由国家定价。必须履行国家积极健康权义务提供公共卫生服务,没有经营自由,没有基本收入保障,医疗责任又按消极健康权模式构造,权利缺乏保障的乡村医生难以承担这种积极和消极健康权双重义务。当然,在这里,乡村医生不是公民健康权的权利主体,而是公民健康权的义务主体。其二,要存在表达途径,健康权主体能够充分合理表达自己的意志。如果没有充分表达自己的意愿却要承担不利后果,这样的规范也是不正义的。所以,当健康权主体没有两个以上的选项,或者没有获得充分的表达途径,那么就不可以按照消极权利的规范模式来确立权利义务关系,国家就负有一定的保障义务并承担相应的责任。

   总之,如果不具备选择的能力和条件,选择就是无效的,就不能适用消极权利的规范,相应的就应当适用积极权利规范,由国家加以保障。

  

  

   四、健康权规范构造的展开

   (一)健康权的消极权利规范构造

   当健康权主体具有有效选择能力和条件时,享有按照自己意愿行为的权利、不受外界的干预、负有不影响他人利益和公共利益的义务,也必须对自己的行为承担责任。这就是健康权的消极规范结构。有两种较为典型的表现形式,一种表现为日常生活中与健康权有关的行为、习惯等,另一种表现为医疗过程中健康权主体自由选择医疗方式并自愿承受风险后果的行为。这两种权利的行使都由民法规范。

   在日常生活中,公民有权利决定自己的生活方式,塑造自己的健康习惯,这是一种消极权利,他人不能干预。纽约市前市长M.Bloomberg为了减少肥胖人群,曾试图制定规则限制人们饮用汽水的分量,引发人们愤怒的批评和法官的制止,认为这严重侵害了人们的自由选择,加重穷人的负担。同样,每个人都可以在合法范围内处置自己健康事项,有权自由选择医疗服务,也可以放弃医疗服务,其他人尤其是公权力不得干预。

   消极权利具有消极性,体现在当侵害没有发生时,消极权利就处于静止状态,因此,主要的权利行使方式是对外来干预的防御,通过自力或者公力排除干预。相应地,国家必须保证消极权利不受干预。一方面,公权力要承担克制的义务。例如不得强制献血。侵犯公民的健康权,公民可以根据消极权利的规范结构,行使防御权权能。再如器官捐赠与交易中公权力应当克制,“不论是人体器官的无偿捐赠还是有偿出卖,都是公民处分自己身体的方式,都应该得到同等的对待与尊重”。在可以选择的情况下,患者有权利对医疗过程中的治疗手段、治疗内容、治疗的可能结果等作出自己的选择,医疗机构不得代替患者选择。另一方面,健康权享有者的自由意志实现还存在着其他干预,公权力承担排除其他干预的义务。例如孕妇跳楼案,正是由于患者本人的选择权被剥夺,代理人干预了患者本人自由意志的结果。对此,患者有权利要求排除干预,公权力应当排除这种不当干预,确保消极权利的实现。

   健康权主体享有决定权的同时必须自己承担责任。这决定了在有关健康权消极权利的法律规定中必须明确健康权主体的本人责任,由于自己的行为而发生损害的,必须自己承担责任。对于医疗过程中尤其是手术中的风险状况,应当以有效选择原则为依据,如果患者有条件也有能力做出选择,其选择高风险治疗方式就是自冒风险行为,应当自己承担责任。伤医杀医患者就是忽视了自己的责任,忽视了医疗合同的平等性,错把医生的行为义务视为结果义务。当然,如果患者没有足够的选择的条件和选择的能力,那么就不属于自冒风险行为,就不能根据消极权利的规范模式来归责。如《侵权责任法》第56条规定的紧急救治权,就是在病情危急的情形下,无需本人或其近亲属同意,健康权主体有权接受医疗机构提供的相应治疗。

    (二)健康权的积极权利规范构造

  

   积极权利是健康权主体要求公权力履行积极义务的权利。根据权利行使的方式的不同,可以分为直接要求行政给付的主观受益权和间接要求权利保障的客观秩序保障权,相应的权利、义务、责任也不同。

  

   1.基于健康权主体请求的积极权利

    当某种健康权事项具有公共性,超出了一般公民有效选择条件和能力范围之外,公民有权根据自身利益需求请求国家给予保障,国家有相应的给付义务。由于保障不足而引起损害的,国家有补偿责任。一种是公共卫生,这是典型的国家义务。例如大型流行性疾病,是单个个人所无法预测和避免的,其产生和扩散也往往是社会性原因,这就需要政府提供公共卫生服务来解决,在我国主要通过国家公共卫生机构的行政给付来实现。国家制定一系列公共卫生法律,规范政府的这种公共卫生给付行为。另一种是基本医疗服务领域。医疗服务本来是典型的私人事务,由个人自己负责购买,由市场向社会提供。但是到19世纪末,德国行政法学界提出国家应该对公民承担生存照顾义务,现代福利国家从此诞生。一些欧洲国家开始由政府向公民提供全部或部分医疗服务,英国实行全民免费医疗制度,德国实行社会医疗保障制度。联合国《经济、社会及文化权利公约》第12条第1款规定:“本公约缔约各国承认人人有权享有能达到的最高的体质和心理健康的标准。”第12条第2款第4项规定各缔约国要“创造保证人人在患病时能得到医疗照顾的条件”。当今世界各国,无论经济发达与否,大多数国家都不同程度承担向公民提供医疗服务的义务。医疗服务特别是其中的基本医疗服务成为现代国家的基本义务,公民可以行使积极权利要求国家提供基本医疗行政给付保障。国家制定医疗法(又称医事法)来规范基本医疗服务给付行为。

  

   健康权主体主张可以实现的权利,要求国家提供基本保障,义务的主要承担者是行政主体,行使方式主要是请求行政给付。在基本公共卫生服务中,公共卫生行政主体负有保障公共卫生的义务。如果出现不作为,公民有权向行政机关提起行政复议或者向司法机关起诉等要求行政给付。例如长生疫苗事件中,如果公民在发现疫苗存在问题时能够及时向行政机关申诉或提起行政诉讼,就能够避免悲剧的发生。在基本医疗服务的提供中,政府、公立医院、用人单位负有提供基本医疗服务的义务,如果在基本医疗服务中损害了公民健康权益,公民有权要求医疗机构提供相应补偿、赔偿。如我国规定基层医疗卫生机构只能使用基本药物,药品销售实行零差率,以此来控制医疗服务的价格,保障基本医疗服务的可及性。

  

   由政府承担责任的前提是健康权享有者没有选择的条件和能力。符合这一原则,应当由政府承担责任。不符合这一原则的则仍然应当根据健康权的消极权利规范的模式来确定责任,即健康权享有者自己承担责任,政府承担尊重和克制的义务。

  

   2.基于国家制度构建的积极权利规范构造

  

   公民有权获得健康权的制度保障。国家政策与国家立法是公民个人无法直接选择的,在这种情况下,公民不具有有效选择能力和条件,必然采取积极权利的规范模式,即公民有权利要求国家提供合理的、不断完善的制度保障。对于健康权制度保障这一积极义务,主要是要求国家提供健康权实现所需的各种制度和条件,义务承担者是立法机关。如本文开头所提到的国家起草、制定和修订《基本医疗卫生与健康促进法》《疫苗管理法》《药品管理法》,便是履行健康权的制度保障义务。在公共卫生领域,我国制定了《传染病防治法》《职业病防治法》《母婴保健法》《精神卫生法》《食品安全法》《进出口商品检验法》《红十字会法》《献血法》《人口与计划生育法》等9部公共卫生法律,构成比较完整的公共卫生法律体系,国家为全体公民提供完整的公共卫生制度保障。我国也加入了世界卫生组织,积极参与全球卫生治理。但是,在医疗领域我们一直没有在宪法之下制定落实国家基本医疗保障义务的法律,由全国人大及其常委会通过的医疗卫生方面的全国性法律只有两部,即《执业医师法》和《药品管理法》。正在审议的《基本医疗卫生与健康促进法(草案)》是对这种立法缺漏的补正,也正是健康权积极权利规范构造,将从根本上解决这一制度保障缺陷。

  

公民健康权要得到完整的保护,不仅要建立完整的医疗卫生法体系,还要在其他法律中作出相应规定。健康权保障要融入所有政策,这在医学界被称为HiAP(Health in All Policies),是世界卫生组织提出并倡导的制度。“将健康融入所有政策”的基本出发点在于:健康在很大程度上是由卫生保健领域之外的因素决定的,这些因素就是健康权的基础因素,比如饮用水、环境、施工等等,健康保障的根本在于对这些健康影响因素的控制,因此要努力将健康照护纳入社会决策,以期改善人口健康。芬兰是世界最早实施“将健康融入所有政策”的国家,得到了欧盟成员国的认可,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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