邵善波:须面对回归后的司法制度现实

选择字号:   本文共阅读 202 次 更新时间:2020-09-18 23:04:23

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邵善波  

  

   终审法院前常任法官烈显伦,发表《是时候紧急改革了》为题的文章。他直接批评香港在回归后的司法表现,认为香港司法机构的运作已失去北京的信任,并指出:现在是香港历史上的关键时刻,在未来几年中作出的决定将永远设定香港历史发展的方向,香港要么成为大湾区与外界的闪耀纽带,要么成为华南海岸一个微不足道的中小城市。

   烈显伦的观点本是显而易见的道理,也是一个「老香港」的肺腑之言,但在现今缺乏冷静思考的香港,又适逢近日社会上对一些法官的案件裁判产生热议,他的文章不啻扔出一个大炸弹。

   烈显伦与大多数人一样,认为香港过去的文化价值观和生活方式,回归后需要继续维护,以保持香港的长期繁荣,其中自然包括司法制度这一重要元素。但事实上,在北京处理香港问题「能不变就不变」的大前提下,香港的法律制度不可避免出现了根本性大改变。这方面除了前市政局主席沙利士先生早已作出预测外,并无其他人提及,无人面对及加以处理。

  

   普通法制度英式变美式

   在《基本法》起草及咨询过程中,沙利士先生作为咨询委员,曾表示香港的法律制度在有了《基本法》后,会出现根本性的变化。因为1997年后的香港,首次出现了内容广泛的宪制性成文法律,香港的法律制度从没有成文宪法的普通法制度,变成一个有宪制性成文法律在上的普通法制度,即由英式的普通法,变成美式的普通法制度。

   虽然社会上各方面都强调要保留香港原有的普通法制度,但这制度已因《基本法》的出现,产生了根本性的巨变。烈显伦前大法官提出的问题,很多就是这个变化下产生的后果。

   因宪制性成文法律规范的内容包括政治、社会制度和文化、价值体系等,法官的司法活动就不可能再声称与政治绝缘,而是要维护宪制性成文法所规定的一整套制度和体系,要负责平衡社会上的各种价值观冲突,也就无疑要涉及纯法律以外的一些政治问题。美国是以宪法为本的普通法国家,其审查与任命终审法院法官的人选,每次都是一场高度政治性的斗争,因为终审法院需处理很多(广义的)政治性的问题,如堕胎的权力,什么样的限制才符合宪法保障公民有持械的权力等等;可以说,对宪法保护的权利和其实现方式的不同理解和不同主张,决定对法官人选的不同选择。

   香港与回归前比,出现了有《基本法》这一成文宪制性文件,更有了主权国家最高立法机关对《基本法》有解释和决定权的根本改变,本地司法机关却不肯面对这一铁定的事实,至今不肯因应这个根本转变作出必须的调适。烈显伦说,「要使制度摆脱繁文缛节,摆事实讲道理,而不是从信奉意识形态中求真;要为普通法注入新动力,使之符合香港现实;要使制度符合原意。这需要彻底改变既定思维,需要更大胆地思考」,底因就在于此。

   香港回归后两任首席大法官在公开场合多次表示,法庭不应该卷入社会的政治争议。有消息披露,司法机关最近更召开一个不寻常的学习讲座,要求全体裁判官参加,主讲法官对裁判官们的提醒之一,是在判案时不要表达政治意见。但法官不表达政治意见,就一定表示在判案时没有政治倾向吗?

   回归后的香港法院有没有、又能不能避开社会上的政治争议?答案显然是否定的,不然司法机关也不用召开这个讲座,就此问题提醒法官了。事实上,在有了《基本法》后,香港的法庭已无可能避免卷入社会上的政治纷争。前后两位首席大法官的有关言论,显示他们对回归后的制度和社会现实,缺乏基本的思考,而仍在用一套既定思维和僵化的法律语言面对公众和司法现实,客观上成为了香港社会众多无法化解矛盾的原因之一。

  

   维护人权难与政治绝缘

   《基本法》内有保障人权的条款,这些条文凌驾于一般法律,故出现了市民针对一般法律及政府一些行为要求司法覆核的可能。烈显伦指出,司法覆核申请1997年为112项,到去年竟高达3889项。这一惊人的对比数据既反映司法覆核程序被滥用的事实,更从一个侧面反映司法已不可避免要面对社会改变的现实。这也是回归前香港司法界不会面对的情况,以往的法庭因自身缺乏行政方面的经验和能力,法庭通常会尊重行政部门的决定。

   回归后,司法界实际上自我设定了一项政治任务,即以维护人权自由为己任。这本身并不构成问题,但问题有二:一是即使这样,司法界还是要口称香港的司法与政治绝缘,任何判决只依据法律,而不考虑政治;二是从一些实际案例来看,司法人员在维护个人权利自由时出现偏颇,容易忽视维护整体公众利益,以及因一些人行使权利自由而影响其他群体及个人的利益。1997年后的香港法庭,不断要处理涉及人权与公众利益和其他个人利益冲突的案件。如警方以公共秩序理由,反对一些人在某些时段及地方举办游行,有关限制与一些人表达自由的权利自然产生矛盾,法庭所面临的取舍对象,一方面是游行人士的表达权利和自由,一方面是公众秩序及受游行活动影响的其他个人利益(如沿途商号、交通企业因游行活动而蒙受的损失), 法庭基于什么而作出决定?

  

   轻判破坏行为鼓励暴力

   是不是如新加坡那样,规定示威及政治性公众集会只能在公园角落地方进行,就违反个人的基本权利,而必须让游行在热闹繁忙的商业和交通要道(如铜锣湾到中环,尖沙咀到旺角等)进行,才算是符合维护基本人权的要求呢?法庭决定所依据的,当然不会是什么法律规定,所涉及的也明显不是纯粹的法律问题,而必然地涉及法官的个人价值判断、政治立场和倾向,以及其他有关的认知与取态。

   有法官对以暴力任意破坏公私财物的行为,以认同这些行为背后的「崇高正义」目标为由,裁决时不作有阻吓作用的惩罚,而作出让一些市民惊讶的轻判甚至免予处罚,令违法者认为自己的个人诉求至高无上,为达目的任何手段都是合理的,从而变相鼓励了街头抗议和暴力活动。烈显伦认为法院过去一年「帮助创造了导致街头混乱的社会环境」,是一个严厉而并非不公的批评。

   回归后香港的终审法院,以为自己等于主权国家的终审法院,权力等同美国的终审法院,可以审核行政及立法部门的所有行为。烈显伦指出的另一问题,是法官在处理案件时,无视《基本法》的最终解释权在全国人大常委会这个基本事实。他引用了高等法院去年判决的《禁蒙面法》案的例子。

  

   人大释法往往迫不得已

   法官宣称《紧急情况规例条例》牴触了回归后在香港确立的「宪制秩序」。实际上,香港回归后的宪制秩序是由中央政府确立的,《紧急情况规例条例》作为香港原有法律,回归前已经全国人大常委会设立的机构加以审核,视为不与《基本法》相牴触而予以保留。法官宣称该原有法律牴触回归后的宪制秩序,等于把自己抬高到了全国人大及其常委会的位置。

   类似判决和言论并非第一次。1999年终审法院对「吴嘉玲案」的判决,就公开表示该院有权审核全国人大及其常委会的决定,如认为它的决定违反《基本法》,可以将它否决。这显然是赋予自身高于国家主权机关的解释《基本法》或确认宪制秩序的权力。而香港一些法官对回归后在香港确立的宪制秩序,以及对「一国两制」政策的理解,不但如烈显伦所言「迟钝得令人瞠目结舌」 ,而且有时还存在严重的政治及法律上的错误。

   烈显伦还指出了另外一个基本事实,即香港高等法院法官每次试图应用《基本法》,都有可能会对香港的高度自治造成冲击,因为《基本法》的最终解释权不在香港法院,而在北京手中。这是一个很深刻的观察。香港法律界人士往往闻全国人大常委会释法即色变,指摘后者「干预」香港司法,但造成非「释法」不可情况的,却往往是香港法院本身。一是当法院处理一些港人的不满,而涉及《基本法》时,烈显伦说「法院允许律师玩法证游戏,利用《基本法》中的条款作为大规模杀伤性武器,打击政府机构和其他机构;二则如前所述,法官对《基本法》的解释出现明显偏差,而使全国人大常委会不能不「释法」。

  

   司法机关成管治阻碍

   回归23年来,国家最高立法机关对《基本法》「释法」仅5次,如此鲜而为之,一来是中央对行使「释法」权力非常慎重,更重要的因素可能是,法庭判决所出的问题,对《基本法》的解释只是表象,而在有宪制性成文法律下,因法官角色及处事空间的变化,在强调司法独立的同时,法官群体中一些人的价值取态和政治倾向,被容许得到较大的发挥,才是问题的根由。后者不是全国人大常委会释法可以解决的问题。香港司法机关对香港的管治已造成重大阻碍,已经是一个清楚的事实,只是对此有人欢喜有人愁罢了。

   烈显伦提到,《基本法》是落实「一国两制」政策的宪法性文件,「而不是一部用于管理香港日常事务的民法典」,管理日常事务的事情留给了本地立法和普通法,「这就是以高度自治的方式,使得香港及其独特性兼容于内地的整体框架」。这是极有深度的客观分析和苦口婆心的规劝。他对自己感受到的「在司法机构的运作方面,香港显然已失去北京的信任」,深表忧虑。

   如果香港法官们不能因应现实,不能正确地理解香港的宪制地位和《基本法》的性质及原意,无视香港已有宪制性成文法律这一变化,片面认识自身的权责,在司法独立的空间内任意发挥,扭曲香港在《基本法》下的管治制度,将会对香港的社会稳定及有效治理,造成重大难题。对回归以来香港司法机构的运作及所产生的问题,中央及香港都有必要作出深刻反省,并作出符合《基本法》原意的调整与改变,否则香港「一国两制」能否持续落实,将是很大的疑问。

  

   邵善波,香港中央政策组全职顾问,新范式基金会总裁。

  

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