李永军:民法典编纂中的行政法因素

选择字号:   本文共阅读 343 次 更新时间:2020-08-21 08:49:18

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李永军  
如果出现纠纷,应理解为民事纠纷,适用《民法总则》《侵权责任法》之实体法规则,并按照民事诉讼程序进行。

   (三)民法上诸多“登记”的性质

   民法典上有各种各样的登记,例如,物权登记、身份登记、工商登记、债权登记等。这些登记都会产生非常重要的民法后果,有的只有经过登记才产生民法上的权利,例如,房屋所有权转移的登记、婚姻登记、不动产抵押登记、预告登记等;有的则经过登记具有对抗效力,例如动产抵押登记、不动产役权登记等。那么,登记行为属于私法上的民事行为,还是公法上的行政行为?对此,有不同见解:“行政行为说”“私法行为说”和“折中说”(双重性质说)。(42)笔者认为,民法典上的各种登记应属于行政行为,这是因为:(1)主体为行政机关;(2)这些“登记”与行使政府管理职能有关,因为这些登记事项事关重大,要么是重大财产或者权利,如不动产登记、身份登记,关系到社会稳定和秩序,故有社会公共事务的性质,尽管它直接产生民法上的后果;(3)如因登记错误进行赔偿,行政机关应承担行政赔偿责任而非民事赔偿责任。

   四、行政救济与民事救济的冲突

   在有的情况下,被行政许可的事项可能侵犯了他人的民事合法权利,这种情况无论在国内还是国外,都非常普遍,尤其是在建筑领域,非常典型。因为几乎在世界任何一个城市,建筑必须符合整体规划,行政许可是必不可少的。就如德国学者所言,在对一项建筑办理建筑许可时,立即与民法上的相邻关系法紧密相连。(43)例如,被行政许可建筑的房屋,影响了邻居依据民法典享有的采光权。在此情况下,双方的权利如何协调及如何救济,就是现实生活中实际存在的问题。因此,德国学者指出,相邻法、建筑法和环境法的并行可以说是公法与私法相互作用的典型。(44)

   为了说明这种交叉和冲突,德国学者举了两个例子作为分析的材料:(1)主管行政机关依据《联邦排放保护法》第4条以下的规定,批准在某居民区附近建一个屠宰场。当地居民要求停建,因为这不符合当地通行性要求,理由是牲畜的叫声和它们发出的气味将严重妨害本小区。其请求能否被接受?(2)所有权人E的建筑规划得到了行政许可,在开挖工作开始之后,他的邻居N依据《民法典》第909条要求E立即停止施工,因为在E的不动产上的开挖活动导致N的房屋开裂。E则坚持认为,它的建筑规划得到了行政部门的批准,因此,N无权禁止他的开挖活动。谁的主张合法呢?(45)

   这其实涉及对于受到侵害的人的公法救济与私法救济的独立性与协调性。我们首先必须肯定当事人的行政与民事救济的相互独立性。这种独立性表现在两个方面:第一,无论是第(1)个案例还是第(2)各案例,某小区的居民或者N都有权要求行政救济而提出行政撤销之诉。就如德国学者施蒂尔纳所言,虽然建筑许可颁发程序,首先调整行政机关与建筑意向人之间的关系,也就是说,建筑许可颁发行为是一项授益性行政行为,但与此同时,该许可又加负担于邻人。而许可反对之诉,就是要给邻人提供排除该负担的可能性。如果邻人在该诉讼中获胜,建筑行政机关可依据建筑治安法上的基本原则,作出排除该建筑的命令。(46)沃尔夫则指出,如果行政机关为所有权人颁发了建筑许可,而该许可违背了公法上的遵守有关边界距离规定的话,那么其邻居可以针对行政机关的建筑许可提起撤销之诉,理由是行政机关许可违背了某个公法上的条款。同样,如果行政机关的许可违背了《联邦排放保护法》中保护邻居的规范,尤其是《联邦排放保护法》第5条,也可以考虑提起撤销行政许可之诉。(47)针对这种情况,在我国,从最高人民法院及地方法院的判例看,当事人提出撤销行政许可的诉讼很多,而且从法院作出撤销行政许可或者不撤销的基本理由,也是要看该许可是否违反了公法规范,(48)而不是私法规范。

   第二,民事救济独立于公法(行政法救济)。德国学者指出,只要法律没有规定行政机关可以对私法上的请求权作出决定,而当事人又可以提出行政诉讼,那么,行政机关的决定将不涉及私法上的请求权。因为如果假设不是这样换的话,将违反司法裁判原则。因此,按照各州的法律的建筑许可,仅当在保留第三人的私权的前提下才能授予。在案例(1)中,当地居民的停建要求不会被满足,因为《民法典》第1004条、906条的不作为请求权已经被《联邦排放保护法》第14条取消了。行政机关已经实现对私法上的抗辩进行了审查。当地居民可以依据《民法典》第1004条及906条要求补偿。在案例(2)中,邻居N可以按照《民法典》第909条、第1004条要求不作为,行政许可并不妨碍民法典上不作为请求权的实现。(49)我国法院的判例也确认了这种原则。(50)

   再来讨论行政法规范与民法规范协调的问题。尽管公法与私法(行政法与民法)的规范目的不同,相互之间的冲突和矛盾在客观上说是难以避免的。但是,我们在立法和司法中,应当尽量减少和协调这种冲突,民法上的权利及行为的效力必须在法律规定的范围内才有可能实现或者生效,一个与行政法相冲突的权利或者行为不能具有民法上的积极效力。(51)但是,一个行政决定,除非在极其特殊的情况下,(52)也不能建立在违背或者损害私人利益的基础之上。必须有一个标准,这也就是上面提到的“公法上的标准”(例如,我国法院行政判例在确认建筑许可是否违反采光权的时候,采取的就是建设部发布的《中华人民共和国国家标准〈城市居住区规划设计规范〉》的规定,住宅建筑最低标准为每日日照2小时。(53))立法机关或者司法裁判机关在确立这些标准时应更多地与私人权利衔接,尽可能地将行政许可建立在兼顾民法典私人利益保护的基础上,做到公法与私法的平衡。

   虽然民法典是由身份平等的人所组成的市民社会的法律规则体系,“自由与自治”应该是其核心思想。但是,在任何国家,民法典上的这种自由与自治都必须在宪法和法律给定的框架内才具有正当性。因此,包括行政法在内的所有强行性法律规范都是评价民事法律行为的尺度。从这一意义上讲,民法典的体系构建,特别是在内在体系上是不可能没有行政法因素的。另外,随着各国对于市民社会的加强管理,国家和各级政府对于市民社会事务的积极参与越来越多,民法典的许多地方都体现出行政法色彩——团体法人人格的赋予必须经过登记,有些甚至在经过批准;各种财产权利和身份权利的登记;法律行为(合同)的审批等,无不体现出这种色彩。甚至在民法典的监护制度中,政府部门直接作为特殊主体而充当监护人。因此,民法典中的行政因素是不可或缺的。

   当然,也必须看到,由于国家与其政府的特殊地位,随着其积极参与民法事务,在理论(尤其是行政法理论)上混淆其由此所形成的法律关系的性质的情况比较突出。至少从民法上看,在任何国家的民法典,国家或者政府机关一方面是行政主体,另一方面属于民法上的民事主体——“特别法人”。因此,我们在区分围绕其产生的法律关系的判断方面,也要有意识的区分国家或者政府的这两种身份——是以管理者的身份,还是以民事主体的身份出现。例如,国家本来在民法上就属于土地所有权人,其出让土地所有权的行为当然是民法上的主体处分自己所有物的行为(而且是挂牌出让——谁出钱多就出让给谁)。一个所有者买东西,也属于行使管理或者主权行为?如此推理,国家出资与他人合资而签订的合同也是行政合同?一旦出现纠纷按照行政法处理?最近广东省出台了《无居民海岛使用权市场化出让办法》,拟出让无居民的海岛进行市场化开发,广东省政府将来与受让人签订的出让合同也属于“行政合同”?这多少有些牵强。必须明白,国家治理的方式有很多种,刑法、民法、行政法等都是治理手段,而且民法的治理在任何市场经济国家比较其他方式都是被首先选择和采用的手段(因为它的核心思想就是自由和自治,更容易被“老百姓”所接受)。我国正处在市场经济发展的关键时刻,千万不能认为,行政手段更有效或者更能保护国家利益。

   行政法与民法的关系,从国家治理的视角看,更多的是一致的关系,都在不同的领域用不同的方法规范着社会关系。但也有不相同,甚至存在矛盾和冲突的一面。应当在立法和司法实践中,有意识地协调这种关系——不能让一个民法上的有效的行为或者权利建立在违反行政法的基础之上,同理,也不能让一个行政行为的效力建立在损害他人合法权利的基础之上。

   注释:

   ①[奥]恩特斯·A.克莱默:《法律方法论》,周万里译,法律出版社2019年版,第59页。

   ②[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2016年版,第317页。

   ③[奥]恩特斯·A.克莱默:《法律方法论》,周万里译,法律出版社2019年版,第59页。

   ④[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2016年版,第348-350页。

   ⑤《民法总则》(民法典首编)第8条规定:“民事主体从事民事活动,不得违反法律,不得违背公序良俗。”

   ⑥张荣顺主编:《中华人民共和国民法总则解读》,中国法制出版社2017年版,第27页。当然,公共秩序是否真的就等于我国以往的民商事立法中的“社会公共利益”,也殊有疑问。

   ⑦[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第514页;卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》,王晓晔等译,法律出版社2003年版,第599页。

   ⑧沈达明:《德意志法上的法律行为》,对外贸易教育出版社1992年版,第180页。

   ⑨尹田:《法国现代合同法》,法律出版社1995年版,第173页。

   ⑩参见王利明主编:《民法总则详解》(上),中国法制出版社2017年版,第51页;张新宝:《中华人民共和国民法总则释义》,中国人民大学出版社2017年版,第18页;李永军:《民法总则》,中国法制出版社2018年版,第81页等。

   (11)参见张荣顺主编:《中华人民共和国民法总则解读》,中国法制出版社2017年版,第31页;石宏主编:《中华人民共和国民法总则条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2017年版,第23页。

   (12)申惠文:《论〈民法总则〉中的行政权》,载《***大学学报》(哲学人文社会科学版)2018年第6期。

   (13)张谷:《略论合同行为的效力——兼评〈合同法〉第3章》,载《中外法学》2000年第2期。

   (14)王利明:《合同法新问题研究》,中国社会科学出版社2003年版,第320-322页。

   (15)王轶:《民法典的规范配置——以对我国〈合同法〉规范配置的反思为中心》,载《烟台大学学报》(哲学社会科学版)2005年第3期。

   (16)史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第330页。

(17)参见崔建远:《不得盲目扩张〈合同法〉第44条第2款的适用范围》,载《中外法学》2013年第6期;马新彦:《论民法对合同行政审批的立法态度》,载《中国法学》,2016年第6期;刘贵祥:《论行政审批与合同效力——以外商投资企业股权转让为线索》,载《中国法学》2013年第1期;汤文平:《批准生效合同报批义务之违反、请求权基础与评价法学》,载《法学研究》2014年第1期;朱广新:《合同未办理法定报批手续时的效力》,载《法商研究》2015年第6期;李昊:《论批准法律行为在民法总则中的规范方式》,载《法学论坛》,2017年第1期;蔡立东:《行政审批与权力转让合同的效力》,载《中国法学》2013年第1期;吴光荣:《行政审批对合同效力的影响:理论与实践》,载《法学家》2013年第1期;杨永清:《批准生效合同若干问题探讨》,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《行政法学研究》2019年第5期

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