李永军:民法典编纂中的行政法因素

选择字号:   本文共阅读 343 次 更新时间:2020-08-21 08:49:18

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李永军  
只将行政法作为法源;二是行政立法权不确定的条款,笼统采用“法律”“依法”等表述。(12)

   必须指出的是,由于行政法与民法的基本使命不同,因此,并非任何违反行政法规的行为都会在民法上产生“民事后果”。例如,违反《公司登记管理条例》第35条的规定,公司没有在登记事项发生变更后的30日内申请变更登记的,仅仅会在行政处罚上发生效果,但对于与公司变更事项有关的法律行为并不产生影响。因此,我国《民法总则》第153条明确规定:“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效,但该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”那么,在民法上,如何认识和界定“导致民事行为无效的法律、行政法规的强行性规定”呢?对此,学者之间存在争议。许多学者主张,强制性规定可以分为效力性规定和管理性规定(或者称为取缔性规定),违反前者将导致合同无效,而违反后者只是对违反者进行制裁,而不否认其效力。(13)有学者进行了非常有意义的分类,即“三分法”。其中,王利明教授和王轶教授的“三分法”具有代表性。王利明教授认为,(1)法律法规规定违反该规定,将导致合同无效或者不成立的,为当然的效力性规定;(2)法律法规虽然没有规定违反该规定将导致合同无效或者不成立,但违反该规定若使合同继续有效将损害国家利益和社会利益,也应属于效力性规定;(3)法律法规没有规定违反该规定将导致合同无效或者不成立,违反该规定若使合同有效并不损害国家利益和社会利益,而只是损害当事人利益的,属于取缔性规定。(14)王轶教授的“三分法”是从对象入手的,即从强制性规范的对象来看,可以将其分为三种:(1)禁止性规定禁止的是某一类型的合同行为,当事人不得为该合同行为,只要相应的合同行为发生就会损害国家或者社会公共利益的;(2)禁止性规定禁止的是市场准入的主体、时间和地点问题,它与合同行为无关,相应的合同行为本身依然为法律所允许;(3)禁止性规定禁止的是合同的履行行为,合同本身依然有效,不能履行要承担违约责任。其中,(1)是效力性的强制性规定,(2)和(3)则为学者所称的管理性规定。(15)

   笔者认为,“强行性规范”是与“任意性规范”相对应的概念,是指当事人不能依意思自治排除其适用的法律规定。但是,强行性规范仅仅是必须适用而不能排除的法律规范,并不都是指向合同效力的。因此,并非违反任何强行性规范都将导致合同效力在民法上的病态。以下五个方面的问题是在判断效力性强行性规范时应当注意的标准。

   第一,判断何为“效力性强制性规定”的核心问题是规范的目的。任何规范都有目的,如果规范的目的在于对当事人意思自治的否定,则属于效力性强制。否则,就不应影响私法意义上的合同之效力。例如,史尚宽先生举例说,有的国家对营业时间在法律上有强制性限制,但立法目的仅仅是保护受雇人,而不是禁止交易行为效果的发生,属于取缔性或者管理性规定。(16)因此,即使在法律禁止营业的时间内交易,也不影响合同效力,但会引起对营业主的处罚。我国《公务员法》第53条对公务员经商的限制,也是为了加强对公务员的管理,但对于其已经从事的交易并不否认其效力。

   第二,合同涉及的利益主体。一般来说,合同是双方当事人之间的事情,如果不涉及第三方利益,法律一般不会否定其效力。但是,如果合同涉及国家利益、集体利益或者第三人利益,特别是损害其利益时,就会引起无效。

   第三,注意区分“物权行为”效力与“债权行为”的效力。我国法上是否存在物权行为与债权行为的区分,尽管在学理上存在争议,但在立法和司法解释中却始终都不能忽视。因此,我们必须区分效力性强制性规范是针对物权的,还是针对债权的,后者即所谓的合同效力方面。例如,我国《房地产管理法》第35条规定:“房地产转让、抵押,当事人应当按照本法第五章的规定办理权属登记。”第44条第2款规定:“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门登记备案。”这里的要求是针对债权合同的,还是针对物权的?在区分物权行为与债权行为时,显然登记或者备案都属于物权问题,而不是债权合同的问题。因此,我国最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第6条规定:“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由,请求确认合同无效的,不予支持。”我国《物权法》第15条也明确规定,登记与否不影响合同效力。

   第四,结合其他因素的综合判断。不能机械地套用标准进行判断,而是要结合其他因素综合判断。例如,同样是涉及“市场准入的主体”问题,法律效力可能会不一样,有的是效力性强制,有的则不是效力性强制而是管理性强制。例如,违反金融管理法规,未经批准从事金融业务,那么,就属于被否定效力的行为。违反《公务员法》第53条对公务员经商的限制,与他人进行一般商业性合同交易,就不属于被否定合同效力的行为。因为,前一种交易违反了国家的金融经济秩序,需要否定其效力。而后一种一般性商业交易,并不违反市场秩序或者国家利益。因此,最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发[2009]第40号)规定:“人民法院应当综合法律规范的意旨,权衡相互冲突的权益,诸如权益的种类、交易安全以及所规制的对象等,综合认定强制性规范规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的,人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的‘市场准入’资格而非某种类型的合同行为,或者规制的是某种合同的履行行为而非某种合同行为人民法院对于此类合同效力的认定,应当谨慎把握,必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。”

   第五,在对违法进行判断时,要区别“量”上的违法与“质”上的违法。所谓量上的违法,是指当事人所订立的合同的某些条款在量上违反了法律规定,如民间借贷合同的利息高于36%;所谓质上违法,是指合同内容在根本上违反了法律规定,例如,赌博合同。量上违法将导致合同部分无效,而质上违法将导致合同全部无效。

  

   三、行政法对于法律行为性质和效力的具体影响

   行政主体“依法行政”,在其行使行政管理职能时,必然涉及与民事法律行为的交错问题。最典型的就是行政审批与法律行为的效力之关系问题,具体来说,就是未经审批的法律行为(主要是合同)效力如何的问题。同时,在我国有些行政管理主体本身也是民法物权法上的所有权人,且有价值最大的物权(如土地所有权),其具有双重身份:一是行政主体,二是作为所有权人的民事主体——特别法人。其以土地为中心(例如,土地使用权)的交易是民事问题还是行政问题?这些问题一直是学者之间争议的重大问题,在今天编纂民法典的重要关头讨论这些问题仍然具有现实意义。

   (一)法律行为与行政审批的关系

   关于法律行为与行政审批的关系(行政审批对法律行为效力的影响)已经有大量的研究,不仅在民法学者与行政法学者之间,即使在民法学者之间也存在很大的争议。(17)综合学者观点,大致有以下几种:(1)未生效说(效力待定);(18)(2)生效说;(19)(3)区分说。(20)其中在区分说中,又区分为单方行为与双方行为的区分、在双方法律行为中区分为基础行为与履行行为,行政审批的效力在这两种区分上是不同的,应当区分。(21)

   我国学理上有上述不同观点,那么,判例是何种观点呢?有学者通过大数据分析,总结了我国法院在司法实践中对于法律要求行政审批而未审批的合同的判例态度,大致8种:

   第一,法院将当事人之间签订的合同定性为预约合同,目的在于促成本约合同,由此认定该合同报批前即发生法律效力,当事人受该合同的约束;第二,法院以行政审批并不是合同法中有关合同应当报请批准才生效的必备要件,主张是否经过主管部门批准应属负有义务的一方当事人自行履行行政报批程序的范畴,而不是当事人之间签订的合同是否生效的要件,欠缺行政审批的,不足以影响合同的有效;第三,以新法优于旧法、上位法优于下位法适用为由,主张《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第15条规定优于《合同法》《探矿权采矿权转让管理办法》,而且《物权法》第15条的法律除外条款非指行政法规。由此认为当事人之间订立的合同应当依据《物权法》的规定自合同成立时生效;第四,以合同签订于法规颁布之前为由,主张合同虽未经审批,但于《企业国有资产监督管理暂行条例》颁布之前已经签订并履行,不应受该行政法规的制约。第五,以合同已实际履行为由,主张一方取得了采矿许可证,并给予对方一定的补偿,应当认定合同有效;第六,以行政法规不属于效力性强制规定为由,主张根据最高院的《合同法解释(二)》第14条的规定,违反《探矿权采矿权转让管理办法》第15条的法律后果是承担行政处罚责任,而不是合同无效;第七,在矿业权纠纷案件中,经审理,法院发现合同不以变更采矿权主体为目的,或者发现有其他理由可以不认定涉讼合同为矿业权转让合同的,为促成合同有效,均将合同的性质不认定为矿业权转让合同,以此排除“行政审批”条款的适用;第八,更有法院甚至完全忽视是否经过批准的问题,只要当事人没有异议,均认定合同有效,并责令当事人补办相关手续。(22)

   学者的上述研究颇有价值:为什么《合同法》第44条看起来有明确的规定,而法院却不愿意(当然不是全部)认定“合同无效”呢?这是一个值得关注的问题,实际上反映出法官的价值取向——在意思自治领域尽量排除行政干预的基本思想。我们应该重视并加以总结,因为,大陆法系当今同行的观点,“法官法”(适用中的法律)而非“立法”(立法机关颁布的法律)才是真正的和最重要的法律。正如一位奥地利学者所言,在飞速发展、复杂的工业社会,尤其是在私法领域,只有快速老化的法典可供适用,这使得超越法律的法官造法即使在我们这个制定法优先的欧洲大陆“民法体系”中,也成为愈加重要的因素。(23)德国学者茨威格特也认为,《德国民法典》与《法国民法典》一样,其全部领域都穿上了鲜明的法官法的外衣,以致人们现在已经不再能够从法典条文的单纯阅读中简单地领悟现行实际法律。(24)因此,法官对于民法内在体系(价值体系)的认同才是最值得关注和研究的。

   从法官法的态度,可以看出其基本倾向,也看出他们的观点需要强有力的理论支撑。而在上述各种观点中,真正能够支撑法官这种倾向的,只有“区分说”。只有区分说,能够从理论、法典外在体系和内在体系结构上对此提供合理的支持。

先来看第一个“区分”——区分单方法律行为与多方法律行为而分析行政审批的效力。对此,有学者指出,单方法律行为仅需单方作出意思表示即可成立与生效,理论上可将单方法律行为分为两种类型,形成性的单方法律行为(einseitig-gestaltendeRechtsgeschafte)和其他单方法律行为,前者指会对其他法律行为或法律关系以形成性的方式产生影响的那些单方法律行为,例如撤销、解除、抵销等,后者则包括遗嘱、悬赏广告(Auslobung《德国民法典》第657条)等。由于在不需要其他主体参与或同意的情况下,形成性的单方法律行为即可对涉及他人的法律关系直接产生效果,因此,在法律规定单方法律行为需要批准时,一方面需要尽量使当事人间的法律状况清晰地确定,而效力待定的状态会增加这种不确定性,另一方面又要尽量减少对相对方的法律状况可能的影响,将批准前单方法律行为规定为无效能最大程度地避免干预相对方的法律状况。因此,《民法总则》应在原则上将须审批的单方法律行为在审批前规定为无效。只有在例外情形时,对诸如遗嘱等在性质上更接近于合同的单方法律行为,例外性地规定为效力待定(未定的不生效)。(25) (点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《行政法学研究》2019年第5期

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