张淑芳:私法渗入公法的必然与边界

选择字号:   本文共阅读 133 次 更新时间:2020-08-06 21:57:12

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张淑芳  

   作者简介:张淑芳,上海财经大学法学院教授,博士生导师。

   一、立题背景

   公法和私法的相互渗透与融合是社会发展过程中一个重要的法现象,它不仅仅是某一个国家法治进程的问题,几乎所有法治发达国家或者法治发展中国家都存在着该问题。我国行政法作为传统意义上典型的公法,自20世纪90年代以来,也不例外的或多或少融入了私法元素。主要原因在于,20世纪30年代以后,人类进入了“福利国家”时代,在这样的时代背景下,行政权的运行呈现出新的倾向,行政法和行政法治亦必须有所转型,必须契合福利国家和给付行政的属性。

   特别是近年来,私法渗入公法呈现普遍化的倾向。公私法的界限越来越模糊,私法渗入公法的范围越来越广、内容越来越具体,私法渗入公法日益有序。然而,私法渗入公法究竟是一种正向的东西还是负面的东西,我国学界还很少有学者去作深入思考。从西方国家走过的法治实践历程来看,公法私法化的弊端也是显而易见的。本文认为,公法与私法在当今社会机制之下也许不一定泾渭分明,但至少还是有界限的,私法能够渗入公法但并不等于私法和公法可以完全融为一体,公法与私法应当各自有着自身的质的规定性。

   私法存在于市民社会的机制之中,而公法则是以公共权力为运转机制的法律部门,正因为如此,我们必须将二者的关系予以厘清。当然,并不是说公法与私法的区分等于二者的绝对排斥,相反,在有些情形下,二者之间具有相互吸收的特性,即是说,二者关系的相对性是私法能够渗入公法的逻辑前提,本文就是围绕这一思路展开的。由此得出的结论是:私法渗入公法是必然的,也是有积极意义的,但私法渗入公法也应当是有边界的。

  

   二、私法渗入公法的内涵与源流

   私法渗入公法是指私法的精神、原则以及规则等被公法所吸收进而成为公法相关内容的状态。它主要包含私法价值的渗入、私法概念的渗入、调控方式的渗入。

   私法渗入公法是一个历史过程,它不是一蹴而就的。

   大陆法系泛化的私法渗入阶段。两大法系在近现代法律的发展中具有交织性,然而,在这个相互吸收和渗透的过程中,大陆法系是占上风的,它的基本的理念已经被绝大多数国家所接受。大陆法系精神和方式的泛化也使其能够很好的渗入到公法之中。

   行政程序革命的私法渗入阶段。诸多法治发达国家在20世纪中期都制定了行政程序法,这种法典化一定程度上体现了私法对公法的渗入,因为私法体系的本质之一便是法典化。行政程序的另一个革命便是人们对程序价值的认知,而程序性正当程序所追求的内容是什么,就是隐藏于传统私法中的平等,隐藏于传统私法中的公平,隐藏于传统私法中的正义。

   行政契约普遍化的渗入阶段。契约本身是私法范畴的东西,然而,它在一个特定历史时期则成为公法的一个内容,在公法中起着非常重要的作用。契约已经被绝大多数国家的行政法治所接受,诸国行政程序法也都对行政契约作了规定,它们既是行政程序的构成部分,也是行政程序法的主要调控方式。

   行政参与的私法渗入阶段。参与行政或者行政的参与是行政法治在20世纪后半期所呈现出的一种现象,诸多行政决策必须在公众参与下作出,而行政执法也似乎必须有公众的参与才能够完成,公众参与到行政过程中,实质上是私法渗入公法的体现。

   作为自治的私法渗入阶段。近年来,有一种新的行政法认知,那就是行政过程中的社会自治。该论认为政府的行政控制应该限制在非常小的范围之内,应当让社会公众自己决定自己的事情。诸多发达国家尽可能的淡出某些传统的行政领域,将决定权和治理权回归到民间,回归到行政相对人之中,这样的回归和治理方式的转化实质上是私法在公法中的运用。

  

   三、私法渗入公法的若干前提条件

   (一)私法相对成熟的条件。私法要顺利的渗入公法其中一个重要的条件就是私法要相对成熟,乃至于已经成熟。若私法的概念尚未形成、技术方法尚不成熟,或者诸多的问题还处在探索阶段,它就很难渗入到公法中去。当然私法渗入公法所要求的是相对成熟,而不是私法的绝对成熟,因为私法的精神和理念以及其他内容也是不断发展和变化的。

   (二)公法体系尚未成熟的条件。从私法渗入公法的若干历史阶段来看,每一个历史阶段中私法的渗入都是以公法的完善和发展为特征的,甚至常常有重大的公法事件正在发生,或者制定公法典的重大事件,或者正在发生其他重大公法事件。也就是说私法渗入公法与这个重大的历史事件勾连在一起。这足以表明私法渗入公法是以公法的尚未成熟为条件的,反过来说,如果一国公法处于相对成熟或者完备的历史阶段,它即使能吸收私法也是非常个别的。

   (三)私法与公法关系有效处理的条件。私法渗入公法从本质上讲是将两个不同的事物做了统一化的处理,使两个不同质的东西能够融为一体。那么如何在私法渗入公法以后使其能够与公法的精神一致起来,能够对公法的调控方式发生作用便是必须处理的问题。私法渗入公法绝对不是将私法的内容原封不动的搬入到公法之中,它必须让私法能够予以公法化。

   (四)法治系统统一构造的条件。私法与公法作为两个范畴的法律既是法治实践问题,又是法律学理问题。我国在依法治国的顶层设计中就对法治体系进行了制度化构造,私法渗入公法绝对不是学理范畴的问题,也许私法与公法的划分更加具有理论性,但私法渗入公法则必须通过机制化和制度化的处理才能得以实现,而且这种处理必须是统一化的。

   (五)私法规则明细化的条件。公法在吸收私法内容过程中大多数都是具体的、可以看得见摸得着的,即是说渗入到公法中的私法规则其内涵都是明确的,一个私法规则若在私法范畴之内本身就存在着争议,那么它渗入公法的可能性就会非常小,因为它渗入公法之后给公法所带来的可能是负面的东西,而非正面的东西。

  

   四、私法渗入公法的边界限制

   (一)公法与私法两大部门的属性不能改变。私法独尊在法学界是一种倾向,在西方国家,社群理论、共和理论、商谈理论等等都有着非常大的影响力,这些理论都从不同角度要淡化公共权力的范畴,取而代之的则是市民社会的范畴。商谈理论、共和理论、社群理论都强调公共权力主体与其他社会主体的平等性,强调公共权力主体要放弃对社会的干预,依据这个逻辑公法就有可能被私法所取代。所以,我们必须防止私法在渗入公法的过程中取代公法的状况,这个风险是客观存在的,那么我们就必须对私法渗入公法有序限制。

   (二)公法体系不能被改变。私法渗入公法可以让私法的因素渗入到公法体系中,但不能因此而改变公法体系。我们所说的改变公法体系不仅仅是形式方面的,更重要的是它不能够改变公法的实质性的内容。毫无疑问,公法的形式是存在的,如一国的宪法典,一国的行政组织法典等,都不会因为私法的渗入而消失。但有可能出现这样的情形,就是私法渗入公法以后,这些典则体系所隐含的传统的调控方式发生了变化,如行政程序仅仅以契约和平等为趋向,而忽视了控制与被控制的传统属性。

   (三)公法自身主流不能被改变。私法渗入公法不可以改变公法作为一个总体的主流,私法渗入公法更要支持公法在特定历史时期的主流。我们之所以要强调这一点,是因为随着契约精神、社会自治等在公法中的渗入使人们对公法的主流的认知有所动摇,似乎公法所固有的主流已经被私法所取代,已经体现了深刻的私法精神,这显然是存在理论和实践缺陷的,所以私法渗入公法不能改变公法主流也是一个基本的限制。

   (四)公法不能被私法规模化渗入。私法渗入公法有着宽阔的路径,有着广泛的渗入元素,然而私法渗入公法究竟应当规模化的渗入还是个别化的渗入就是一个必须做出合理判断的问题。如果我们将私法的理念、原则、规范、精神、技术一股脑的搬入到公法之中这就有可能改变公法的格局,甚至是私法去公法而代之。它不仅仅会伤害一国的公法体系,更为重要的它会动摇一国的法制体系。

  

   五、目前私法可渗入公法的具体范畴

   (一)自治理念的适当引入。自治理念是私法理念中最主要构成,该理念从法治传统上讲仅仅存在于私法之中,而不是存在于公法之中,我们说私法理念被公法所吸收,就是要强调私法自治这一价值判断被公法所认可。使得公法的治理过程除了公共权力作为治理的主导之外,自治以及与自治相关的合理内涵应当渗入到公法之中。

   (二)契约精神的渗入。在国家政权形成之前,契约就已经调整着社会主体之间的关系。而在公法体系形成以后,契约便有了正式的法律形式和保障机制,公法系统仅仅是契约的保障机制,而难以体现契约的精神。私法渗入公法就使得契约的精神能够正当的存在于公法之中,事实上,诸国行政法中已经有大量的契约内容存在,我国诸多公用事业领域如城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业,以及政府采购等都可以纳入行政协议范畴,这一精神还可在行政法其它领域引入。

   (三)诚信原则的渗入。公法在传统上所强调的是命令与服从的关系,私法渗入公法则使得诚信原则能够成为公法原则之一,它要求公法主体之间不仅仅体现命令与服从的关系,更要体现相互信任的关系,尤其高层控权主体要能够使它的行为有正当预期,整个公权系统的行为让社会公众有正当预期。行政诚信在公法中不能仅仅被看做一个单一条款,而应当作为公法中的原则之一。

   (四)法律关系平等的渗入。私法关系的本质特征是平等,而在公法关系中,尤其在传统的公法关系中,这种平等和平衡是不存在的,私法渗入公法就要求将传统私法关系的属性也放置在公法关系之中,即是说,在公法关系中,行政主体既可以成为权利主体,也可以成为义务主体,反过来,行政相对人既可以成为义务主体,也可以成为权利主体。。

   (五)私法调控方式的采纳。私法中所存在的等价有偿、承诺等等调控方式传统上仅仅适用于私法关系,仅仅适用于横向的控制关系,就是我们经常所说的平等主体之间的关系。而私法渗入公法则使得私法中的传统方式方法已经具有较大的中性,即是说,他们既可以存在于私法体系之中,也可以存在于公法体系之中;既可以存在于私法的运作过程之中,也可以存在于公法的运作过程之中。

   (六)纠纷调解的渗入。私法渗入公法其中一个内容就是纠纷解决的机制,公法中的纠纷也可以通过引入私法的内在化的机制来完成。一些法治发达国家和地区在行政法中就设置了申明异议程序,这种异议是非正式的,是柔性的,行政主体可以对相对人提出的异议进行处理,缓和双方之间的纠纷,协调双方之间的认知。作为纠纷调解的机制,有着巨大的渗入空间。

   (七)程序公平的渗入。私法渗入公法不仅仅是实体规则的渗入,同样涉及程序规则的渗入,也就是说,私法中的制度、理念都要影响公法中的程序。而私法中的程序及其精神实质也可以被公法程序所引入。我国诸多的公法程序被公众所诟病,其中一个重要原因就在于程序本身缺失了公平性。私法渗入公法对行政法的影响就是要使得公法中的程序更加公平,甚至可以直接将私法中的规则运用到公法中来。

   (八)权利救济的渗入。在私法中,权利救济是一个机制,任何侵权行为都能够被纳入侵权机制之中,至于相对人能否得到救济是另一个范畴的问题。至少在程序设计中,侵权行为被救济则是天经地义的。我们如果能够接受私法理念,将私法中权利救济的条款和原则引入到公法之中,那我国的公权救济就会呈现出另一种景象。换言之,私法中有关权利及其权利救济的内容可以非常好的渗入到公法之中。

  

  

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《中国法学》2019年第4期

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