谢鸿飞:《民法典》物权编如何防止公地悲剧

选择字号:   本文共阅读 395 次 更新时间:2020-07-30 16:59:03

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谢鸿飞  

   作者:谢鸿飞,中国社会科学院法学研究所研究员、博士生导师。

   来源:《比较法研究》2020年第4期,第64-77页。

  

   摘 要:《民法典》物权编最重要的任务之一是建构物权类型和原始配置规则,从而确认社会的财产秩序和社会秩序。它首先通过厘定物的归属关系克服公地悲剧,避免物被过度使用,但物权界定的成本使其边界难以完全清晰;其次通过确认物权性的使用关系克服反公地悲剧,最大限度发挥物的价值,但受限于多个权利人决议的成本和公法管制等;最后,它将物权作为人与人的社会关系,而非人与物的关系,并克服物权过度抽象化和观念化的弊端,从社会共生观念出发,为物权人配置了适当的法定义务,但义务的类型和强度难以精确。《民法典》物权编在这三方面均有创新和突破,如增设添附制度、变革小区业主议事规则、新添用益物权人的生态保护义务、扩大担保物权客体等;但同时亦多有不足,如物权初始配置规则尚不整全、非住宅建筑物在建设用地使用权到期时的处理规则不明、公共地役权阙如等。这三重视角彼此间存在复杂的关联,它们可作为理解物权编尤其是其制度创新的主要线索,也可为物权编的解释和适用提供基础视阈。

   关键词:公地悲剧;反公地悲剧;物权的法定义务;共有;征收

  

  

  

   一、问题的提出

  

   2007年《物权法》制定时,有关其平等保护等内容是否合宪的意识形态之争沸沸扬扬,十余年后《民法典》物权编编纂时,立法者不再受此烦扰,而能相对从容地以法技术为中心,聚焦《物权法》施行后中国经济和社会中的新问题,从城市到农村、从所有权到他物权、从司法实践到交易实践,做通盘考虑,其重点是为财产高效运转提供法律保障,同时尽可能确保财产安全。

  

   在承认外部资源有限的基础上,《民法典》物权编最基本的任务是协调人类基于财产的社会活动,消弭社会成员围绕外部资源的冲突。因此,无论再怎么强调物权编对财产运行与经济繁荣的意义,它都必须以财产秩序的静态稳定为基础,以实现其最低限的任务——避免财产领域出现“一切人对一切人的战争”(war of all against all)。在财产秩序建构后,权利人享有对财产的消极自由,基于物权的排他性抵御来自其他任何主体包括国家的干预;其他社会成员均应无条件承担尊重现存财产秩序的道德义务和法律义务,不能藐视现存财产秩序;国家承担着保障物权的义务。在理论上,无论将物权的正当性诉诸劳动(如洛克)或劳动过程中个人展示的主体性与人格力量(如黑格尔),还是诉诸其现实功效如财产权与政治文明的紧密关系等,将物权作为一种社会工具,都承认物权在建构社会关系方面具有重要作用。

  

   不能否认,物权关系内蕴了人与人之间的宰制和压迫关系,但在和平年代,物权编并不涉及物权领域的政治伦理,而只是确认财产秩序的现状,并为新增财产提供确权规则。本文的问题是,在通过立法配置物权尤其是进行初始配置时——如所有权的取得和不同共有类型规则的界分等——立法者重点考量的因素是什么?尽管各国和地区对物的使用方式和使用关系很大程度上取决于社会结构和社会习惯,他物权尤其是用益物权的类型安排差异甚大,然而,物权秩序也都是以静态的、整全的所有权为中心展开的。

  

   毋容置疑,在人与资源的关系日益紧张、追求物的价值最大化的呼声与日俱增、财产关系逐渐由法定主义和意定主义共同构建的现代社会,物权秩序的重心也逐渐由“所有”走向“使用”。《民法典》物权编也同时调整“因物的归属和利用产生的民事关系”(《民法典》第205条),前者强调物的静态安全,旨在定分止争;后者强调物的动态使用,力促物尽其用。从物权配置的角度看,两者不可分割,都在于确认权能内容不同的物权。因此,本文讨论的配置规则虽以所有权为主,但亦涉及他物权,以期对物权配置规则做全面观察。本文选择公地悲剧、反公地悲剧与物权的法定义务三重视角,前两者通过隐喻方式,揭示了因物的归属和使用不当造成的“悲剧”,后者则代表了物权的社会化观念,既影响物的归属和使用,又包含了经济因素以外的法政策考量。可见,这三重视角均攸关《民法典》物权编调整的两种社会关系,故本文将其并置。

  

   二、《民法典》物权编的“公地悲剧”视角

    

   (一)公地悲剧的界定与类型

  

   “公地悲剧”蕴含的观念其实古已有之,不过其名称源于1968年美国生物学家哈定(Garrett Hardin)在《科学》杂志上发表的同名论文。哈定的出发点是反驳将斯密提出的“看不见的手”运用于控制人口数量,其立论基础是以18、19世纪公有的自由放牧地为背景的一个思想实验。在该土地上,每个牧人都尽可能增加牲畜的数量,最终“公地自由毁掉了一切”:每个追逐个人利益最大化的行为,不仅没有像斯密在《国富论》所说的那样促成公益,反而导致良田变成了荒漠。哈定将人口过剩、空气污染和物种灭绝也归结为公地悲剧,尤其是人口过剩问题。

   公地悲剧的实质是物被过度使用(over-usage),且没有任何人投入维持物的使用价值的必要成本,最终物彻底丧失使用价值。在法律上,公地悲剧可归因于:任何使用人都对物不享有排他性权利,而均可自由使用物。经济学则多用“租值耗散理论”(rent dissipation)指称这一现象,即产权配置错误导致财产的价值(租金)下降,甚至完全消灭。因为公共地上没有产权人,没有人能通过对使用进行定价收费的方式限制使用,且每个使用人在使用后均不投入,因此,每个使用行为对其他使用人而言均构成负外部性,在无法通过统一决策内部化时,资源的所有净值被完全消耗。

   从物的角度,公地悲剧可以分为两种典型类型:一是公共物。即物上存在名义上的所有权人,但所有权人为抽象主体,必须通过代理人来行使所有权。在没有代理人的情形或代理人因自己无法从物的使用中获得利益而疏于或怠于管理时,均可能导致没有使用权的人争先恐后地使用物。二是无主物。物上不存在法律上的所有权人,且物无法被先占人取得排他性使用权时,物即处于被敞开使用的状态,很容易产生公地悲剧。

  

   (二)公地悲剧的解决方案

      

   1.经济学的一般思路

   哈定对公地悲剧提出的解决方案是私有化和行政管制两种。前者通过市场机制变卖或拍卖公有地,配置给对其价值评价最高的私人主体;后者继续保持物的公共产权性质,但由产权人通过行政方式分配物的使用权,分配依据包括拍卖使用权(贫富)、抽签(运气)、排队(平等)。但是,哈定隐藏在文字中的微言大义,最终还是唤醒良知和激发德性:“人口过剩问题没有技术解决途径,只能拓展道德”,似与斯密从探究国富原因走向发掘道德情操相暗合。

   在公地悲剧中,如果各使用人对资源的整体使用低于物的最大效用,则不仅可避免悲剧,反而会促成“物尽其用”。要实现这种状态,各方达成协议自然是不二之选。正如德姆塞茨所称,如果谈判成本和守护成本为零,各方完全有可能达成协议,减少对土地的使用频次和降低使用程度。但在真实世界中,因为各使用人可随意免费使用,且各人实力不同,这种谈判成本将会相当高。因此,要真正解决公地悲剧就必须明确产权,只能确认产权以建立激励机制,使各方行为的结果都内部化,而不转移给他人享有或承担。布坎南也认为,确保管理效率的方法是分配所有权。 其目的在于改变激励结构,将使用控制在低于但接近最大潜在收益的水平,所有权人和使用人实现共赢。

  

      2.物权法的一般思路

  

   物权历来被作为归属权(Zuordnungsrecht),将物归属于人,使其获得支配权,以确认对物全面进行支配的所有权最为重要。详言之,通过物权法的确权可分为如下层次:

  

   (1)确认以“所有”为中心的静态物权秩序:具体人与特定物的关系

   这又可分为两个层次:

  

   ① 第一层次:确认已被占有的物的物权秩序。

   其一,基于物权特定等法技术手段,通过不动产和动产的公示外观,推定具体财产的权属。这一层次确定的是人与物之间的支配关系或静态的财产秩序。要使物权关系明晰,物权只能在单独的物上设立,指向单独物。这完全可以依据生活经验和交易习惯进行判断。其二,基于物的占有推定物上权利人。无论是动产还是不动产,对其进行实际管理和控制的事实状态是权利最为可视化的、最具有公开性、最简便的“外衣”,完全可以将其作为物的秩序的基础,而且体现了立法者对现行财产秩序最大限度的尊重。

   占有被赋予保护功能、维持功能和公示功能,其社会基础即生活经验。即使在对不动产采登记为公示手段的社会中,不动产的占有依然是社会生活中判断其归属的首选手段,除了欲以某不动产为交易对象的当事人,其他人无需查询不动产真实权属。社会成员基于对不动产的占有即尊重占有人对不动产行使的各种权利,是维护不动产秩序的最佳方法。《德国民法典》选择将占有置于物权编之首,意在强调归属关系的物权,其首先体现为人对物的事实控制关系,然后才基于占有建构抽象层面的权利关系。也正因为此,占有制度的宗旨无需上升到人格保护的层面,毋宁是通过保护最简单的、最符合生活经验的财产外观,维持财产秩序和社会和平。

  

   ②第二层次:自然秩序中的物:主体—客体关系。

   物权法对社会财产秩序的确认通常止于第一层次,通常不关注那些没有占有人的物、自然资源或不具有经济价值的物。其原因或在于,这类物或因为可通过先占取得,或不属于民法上的物,均无需规定。但还有一种思路是,凡不为任何占有的物,均为国家所有,从法律上说,它排除了国家以外的主体对自己未占有的物主张物权,其实质意义不大;在哲学上,则可将其理解为它建立了一种“主体—客体”或“我—物”的宰制关系。

  

    (2)确认动态的物权秩序:“人—物—人”的关系

   任何社会都会发生交易,交易必然导致物权的设立和流动,从而不断改变现存物权秩序。物权法必须保障物权的动态运行,即人和人基于物产生的法律关系,以促进物权流通。

物权法对动态物权秩序的保障以公示公信为运行逻辑:物权必须公示,其他人方能知道物权人享有权利,并产生权利归属信赖,未完成物权变动公示的,通常不发生物权变动(《民法典》第208条等);新物权设定或原物权移转后,物权依然保持持续公示状态。与静态物权秩序的确认相比,动态秩序强调公信原则,以降低交易成本和维持交易安全。《民法典》同时赋予不动产登记簿以证明力、权利正确性推定和相对公信力,登记簿登记的内容未被反证推翻之前,均为不动产权属的证明,且基于登记产生的公信力不容反证否认。此外,鉴于登记绝对公信力产生绝对信赖保护的观念,未能充分协调所有权人的静态财产安全与取得人的动态财产安全,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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