谢鸿飞:《民法典》中的世界性、中国性和时代性

选择字号:   本文共阅读 538 次 更新时间:2020-07-11 15:33:11

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谢鸿飞  

   摘要:既有的民法典都或多或少体现了世界性、民族性和时代性,这“三性”可以作为评判民法典质量的标准之一。在世界维度,我国《民法典》吸纳了普适性的民法规则,强化了私权保障,拓展了私法自治,完善了交易规则,但规则供给和细密化程度尚不充分,私法自治的手段未尽多元。在中国维度,《民法典》回应了我国社会和经济领域的法律需求,护持了固有文化观念,提供了国家与社会沟通的紧密渠道,但对社会和文化变迁的制度回应尚欠周全。在时代维度,《民法典》彰显了后工业社会的特色,回应了信息科技和生态破坏的挑战,为特别法预留了法律空间,但《民法典》与特别法的畛域界分略有疏失。《民法典》为提升国家和社会的治理能力、建构国和民的融洽关系提供了必要的制度支持,其有效践行尚需司法和学说协力。

   关键词:《民法典》;法典化;私法自治;私权保障

  

   导 言

  

   民法典作为大陆法系的民族史诗,其编纂或翻修当然是一个重大法律事件,往往举世瞩目,尤其是大国的民法典编修。如德国民法典编纂期间,身处普通法系的梅特兰在1906年的演讲中,表达了对德国民法典草案的高度关注甚至艳羡。而在新民法典颁行之际,臧否其得失成败,也是18世纪晚期欧陆法典化运动后的一种法学风尚。

   作为民法典的后发国家,中国编纂民法典的路径与欧陆诸国不同,它并非平地起高楼,而是以既存的民事单行法为基础,同时又参酌国际惯例和中国实际情况作出了诸多制度革新。本文将对《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)制度革新的得失进行评价。2017年3月8日,全国人民代表大会常务委员会副委员长李建国在第十二届全国人民代表大会第五次会议上所作的《关于〈中华人民共和国民法总则(草案)〉的说明》实际上提到民法典编纂的三个维度:世界维度(借鉴外国立法的有益经验)、中国维度(符合我国国情和实际)和时代维度(体现时代精神)。本文拟从这三个角度入手评价中国《民法典》的制度革新。因三个维度并非泾渭分明,为尽量区分,本文的“世界维度”强调制度的普适性,即依“事物的本质”(Natue der Sache)立法;“中国维度”注重中国元素,即针对特殊事物立法;“时代维度”关注普遍存在的、将长远持续又远未定型的趋势,即面向未来立法。

  

   一、《民法典》制度革新的世界维度

  

   (一)《民法典》世界维度的法理基础

   民法典的历史和现实表明,它具有超越时空、政经环境的“体制中立”的特性,尤其在财产交易领域,这由民法典作为回应普遍人性需求的技术手段的特征所决定。按照斯密的分析,霍布斯的丛林状态不可能持续,人们之间需要分工和交易才能相互满足各自的欲望,市场以无形的方式协调分工、生产、交易与消费。在这一过程中,首先,人们基于朴素的自然正义观念界定交易原则,正如多玛将其民法体系置于自然秩序中,理由是“没有什么比法律的首要原则更为人们所熟知的了,这些原则既规定了每个人的行为,又确定了其共同组成的社会的秩序。即使没有宗教信仰的人,也洞悉这些原则,因为它们天生就铭刻在我们心里”。其次,在交易行为中,反复的自发博弈和试错会产生简单的交易规则。最后,理性研判和设计会产生更为精确的交易规则。作为“古代世界的自然法”,罗马法对交易规则作出了古代最完美的表达,并成为欧陆民法的共同历史基础,在法国和德国以罗马法为基础编纂范式民法典后,其他成文法国家也普遍继受了罗马法,英国甚至美国早期的法律也颇受其影响。

   民法典财产法制度无非通过立法确认自发秩序,将其转换为理性秩序,后者也是在朴素交易原则上所作的推演,并尽可能协调自由、安全和效率等多重目标。正因如此,经济学家才能宣称“揭示了使人类能够相互发生关系并不断使人类进步的力量”,才能发现“最能促进人类幸福的财富分配原理”;法学家也才能运用自然科学方式思考法学,通过原理演绎寻找人类普遍的行为规则;民法典规则也因此具有和科技一样的中立和超越特性,只要市场和交易存在,作为其法律基础的民法就不会改变。更何况在全球化时代,资本逐利的强烈冲动和欲望会克服国家边界的阻抑,最终形成“无国度的全球法”。自清末变法以来,我国就引进了潘德克顿法学,本次编纂民法典依然是以德国法为基础,因此,本身就具有世界维度。

   (二)《民法典》制度革新的世界维度的重要体现

   各国民法虽有共同基础,且也相互借鉴和移植,但大陆法系民法典的制度细节却存在差异,绝对统一的民法制度并不存在,“世界维度”强调的毋宁是在会通两大法系的基础上发现最具规律性和稳定性的制度。在这方面,我国民事单行法历来强调“拿来主义”、兼容并包,追求与国际惯例同步,《民法典》亦复如是。它在现行法的基础上,参酌国际先进制度作出了诸多制度革新,以下略陈其要。

   1. 强化私权保障的制度建构

   私权保障和私法自治是民法的结构性原理和逻辑起点。《民法典》第1条将“保护民事主体的合法权益”作为最重要的立法宗旨,并通过若干制度构建推进了私权保障。

   一是扩大了平等保护的力度。《物权法》第3条第3款和第4条确定了各种所有制和不同主体的物权平等保护原则,《民法典》第113条将平等保护的范围扩张到民事主体的所有财产权利,彰显了《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》中“建立公民财产长久受法律保护的良好和稳定预期”的指导思想,有助于解决我国产权保护不力的沉疴痼疾,也为“混改”提供了制度红利,最终为国家提供了更多可汲取的经济资源,增强了国家整合社会的能力。

   二是全面确立了“民事责任优先于公法责任承担”原则。它比平等原则更进一步体现了国家对私权的尊重,《侵权责任法》第4条、《刑法》第36条第2款、《公司法》第214条、《食品安全法》第147条、《合伙企业法》第106条、《证券投资基金法》第99条等规定了这一原则。《民法典》第187条将这一原则上升到总则高度,意味着基于同一行为产生民事责任和公法责任时,无论其是否为侵权责任,民事责任均优先于公法责任,国家对民事主体主动让利的思想跃然纸上。

   三是扩大了遗产的范围。1985年《继承法》以家庭的生产职能和养老育幼的消费职能为前提,故其第3条对遗产采取了“列举+兜底”的立法方式,亦契合彼时家庭财富的结构和数量状况。继承法应最大限度地保护私有财产,凡合法取得的财产都应为遗产,近年来已成为学界共识。《民法典》第1122条亦对遗产范围采概括式立法,除法律规定或者依其性质不能被继承的财产外,均为遗产。

   四是扩大了特定情形的侵权损害赔偿数额和范围。为预防遏制侵害民事权利的行为,《民法典》增加了惩罚性赔偿的类型。其第1185条和第1232条分别规定,故意侵害他人知识产权情节严重的、故意违法污染环境或破坏生态造成严重后果的,被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。《民法典》还强化了精神损害赔偿,其第996条规定,因当事人一方的违约行为,损害对方人格权并造成严重精神损害时,受损害方在违约之诉中也可请求精神损害赔偿,缩小了违约责任和侵权责任在赔。偿范围上的差距;第1183条第2款规定,因故意或者重大过失侵害自然人具有人身意义的特定物造成严重精神损害的,被侵权人可请求精神损害赔偿。

   五是增加了民事权利救济的手段。《民法典》第1177条规定了自助行为,增加了受害人自力救济权利的措施。自助行为是人类最古老的权利救济方式,也是最直接的方式,但在国家垄断暴力行为后,它受到严格的限制。立法例上,或将其置于总则编,如德国、俄罗斯、奥地利、我国台湾地区等,或将其作为阻却侵权行为不法性的事由,如瑞士、日本、意大利等。从逻辑上说,我国《民法典》将自力救济作为侵权责任成立的抗辩事由,意味着自力救济仅构成权利人被动免责的事由,不能成为保护和实现其权利的措施,即无据此主张权利实现的效果。

   2.拓展私法自治领域

   私法主体的自我决定和自我责任是民法典的出发点,通过行为自由和形成自由,设立、变更、确认和消灭权利义务关系,晚近民法的发展趋势便是在私人生活的诸领域强化个人的决定权。《民法典》在私法自治方面也有较大的制度革新。

   一是提升了契约自由的品质。依据《民法典》第147条至第151条,对基于欺诈、胁迫等订立的合同,当事人不能变更,只能请求撤销。这意味着任何组织和个人均不能代替当事人订立合同,也意味着在契约自由和鼓励交易发生价值冲突时,前者将胜出。此外,《民法典》总则编单设“意思表示”一节,为私法自治提供了更精确和可操作的技术手段。

   二是拓展了婚姻自主权。《婚姻法》第7条禁止“患有医学上认为不应当结婚的疾病”者结婚,其第10条规定,若结婚且婚后尚未治愈的,婚姻无效。《民法典》第1051条不再将其作为婚姻无效的事由,第1053条只要求,一方患有重大疾病的,应在结婚登记前履行告知义务,否则对方可起诉撤销婚姻,法律不再强行干预其效力。对婚姻家庭编未作特别规定的可撤销婚姻事由,则可适用总则的规定,以捍卫婚姻合意的真实和自由。

   三是更尊重遗嘱自由。《民法典》第1142条第3款废除了《继承法》第20条的公证遗嘱效力优先规则,而更尊重当事人的真实意思——数份遗嘱内容相抵触的,以最后的遗嘱为准;第1136条和第1137条分别增加了打印遗嘱和录像遗嘱,既顺应了科技发展的需求,又尊重了当事人对遗嘱方式的选择自由。

   四是确认了自甘冒险作为侵权责任承担的抗辩事由。自由意志的逻辑结果是自己责任,故在侵权领域,各国均承认自甘冒险制度,差异不过在于承认它是独立制度,还是将其纳入受害人同意或与有过失等制度。对此,《合同法》第53条从消极角度作出规定,侵权领域因缺乏相应规范,法院裁判往往适用公平责任原则,反而造成不公。《民法典》第1176条将自甘冒险作为抗辩事由,并将其范围限定在“具有一定风险的文体活动”内,且不免除加害人故意或者重大过失的致损责任。此外,第1217条对基于情谊的好意搭乘行为的侵权责任也作出了类似的规定。它们既承认自我决定权,也实现了各方利益的较好平衡。

   3.完善物的归属秩序,丰富物权类型

   一是补充了添附制度。《民法典》第322条规定,因加工、附合、混合而产生的物权归属,在当事人未约定或约定不明且法律没有规定时,按“充分发挥物的效用以及保护无过错当事人的原则确定”。尽管它未区分三种情形并分别细致地规定,且物尽其用和保护无过错方也存在价值冲突,然而终究为这一重要领域提供了确权规则,值得肯定。

   二是增加了新型物权。在用益物权领域,《民法典》增加了居住权。它滥觞于罗马法,后为大陆法系诸国继受,英美国家也有类似的终生地产权(life estate),但日本民法、韩国民法均以“无设定人役权的习惯,且其设置有碍于物的流通”为由,未作规定。在《物权法》制定时,对居住权是否入法存在激烈争议,立法者最终选择了放弃。《民法典》将其纳入物权体系,第一次确认了在房屋上的用益物权。居住权被定位为一种“满足生活居住的需要”的用益物权(第366条)。居住权无偿设立,原则上是一种无偿的施惠性权利,故除非另有规定外不得转让、继承(第369条)。在担保物权领域,第395条增设海域使用权为抵押权的客体;此外,土地经营权也可抵押(第342条)。

   4.细化市场交易规则

《民法典》最突出的贡献之一是细化市场交易基础规则,这集中体现在物权领域和合同领域。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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