曹鎏:论“基本法”定位下的我国《行政处罚法》修改——以2016年至2019年的行政处罚复议及应诉案件为视角

选择字号:   本文共阅读 302 次 更新时间:2020-07-03 14:24:02

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曹鎏  
法治政府必然是创新型政府。随着经济社会的发展以及人民群众需求的多元化和高期待,政府管理方式和手段必须持续性更新和调整。我国《行政处罚法》如何兼顾明确性与前瞻性、灵活性与开放性,这无疑是决定其生命力的关键因素。设定权本质上关乎立法权的配置问题,反映了不同效力层级的法律规范关于行政处罚立法活动的权力边界,具有较强的层次性。我国《行政处罚法》第二章第9 条至第14 条对设定权制度作了明确规定,它遵循着以下原则:(1)在中央立法与地方立法权限设定权限的划分上,应当以中央立法为主,地方立法为辅;(2)在地方立法设定权限划分上,应当以地方人大立法为主,地方政府立法为辅;(3)有权设定行政处罚的法律规范的设定权随着其效力层级的降低而有所限缩,即有权设定行政处罚的法律规范的效力层级越低,原则上能够设定行政处罚的种类就越少。[xviii]我国《行政处罚法》第8 条第7 项有关“法律、行政法规规定的其他种类行政处罚”之规定,从立法技术上看,这一兜底条款旨在解决前瞻性和实践回应度问题。这一条款立法宗旨的实现,实际上是建立在清晰化的概念界定以及极具包容性的处罚种类基础之上的。因此完整意义上的设定权制度,从涵摄的内容上看,还应当包括有关行政处罚概念澄清以及更具包容性的种类规定,这是解决设定权制度扩容、防止设定权制度失灵的配套性保障制度。因此,建议我国《行政处罚法》中增加行政处罚概念界定的条款,明确其作为损益性制裁行为的特殊性,为未来新型行政处罚行为纳入该法调整提供逻辑基础。这里的损益性,强调以结果为导向的权利被限制或者克减。也就是说,只要是行政主体对外实施管理活动中,对违反行政秩序的公民、法人或者其他组织作出的减损权益、予以惩戒的行为,均应受到行政处罚法的调整,其本身的合法性要依据我国《行政处罚法》的规定进行判断。此外,行政处罚种类的立法模式是否要变更为列举加分类模式,这其实是我国《行政处罚法》制定之初就讨论的老问题。[xix]随着实践的发展,原有处罚种类已经难以满足实践需要,一方面,我国当前的法律和行政法规已经创设了“通报批评”、“限制开展生产经营活动”、“责令关闭”、“限制或者禁止从事相关职业活动”、“降低资质等级”等形式;另一方面,要解决面向未来的前瞻性问题,即为新型处罚方式提供充分的制度空间,这是本次修法必须解决的问题。基于此,笔者建议调整立法模式,采用扩大列举种类并结合类型化的方式,将具体种类嵌入申诫罚、财产罚、行为罚、资格罚、人身罚五大类型,并采用具体列举和抽象概括相结合的立法模式。如此,可以考虑将法条表述为:“警告、通报批评等申诫罚;罚款、没收违法所得、没收非法财物等财产罚;限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭、限制或者禁止从事相关职业活动等行为罚;暂扣或者吊销许可证、执照,降低资质等级等资格罚;行政拘留等等人身罚;法律、行政法规规定的其他行政处罚。”

  

   在地方性法规设定权如何扩容的问题上,随着我国《立法法》的颁行和修改,我国《立法法》规定的有关地方性法规遵循“不抵触”原则,与我国《行政处罚法》有关地方性法规设定权制度出现了一定程度的紧张关系。地方人大结合地方特色因地制宜地解决地方事务,极具正当性,但必须以维护国家法制统一为基本前提。特别是由经济发展不平衡引发的法治发展不平衡在我国将长期存在,多地的地方性法规出现了不断试探法治底线、共同甘冒违法风险的做法,也说明了中央立法应当为地方立法留有余地的现实必要性,这是充分调动地方立法积极性,发挥地方立法优势并提升立法质量的必要之举。基于此,笔者建议此次修法有必要扩大地方性法规处罚设定权,但必须张弛有度,以避免引发失序困境。具体来讲,法定种类的突破权仍然应当由中央立法所独享,可以考虑赋予地方性法规有关违法行为的创设权,但要从实体和程序方面形成双向制约,即明确当法律、行政法规对违法行为未作规定时,地方性法规为了实施法律、行政法规,可以在其权限范围内增加规定违法行为,设定相应的行政处罚,但设定行政处罚必须经过事前论证和事后评估程序。

  

   四、实体规则的调适与发展

  

   作为实体规则的纲领性文件,为各类行政处罚的共同性问题从实体层面作出最低限度的要求,应当成为“基本法”定位下我国《行政处罚法》修改的基本要求。

  

   (一)行政处罚构成要件问题的再讨论

  

   在多个行政处罚复议案件中,复议机关以行政处罚构成要件理论作为认定处罚决定是否合法的逻辑依据。我国《行政处罚法》虽然并未直接规定构成要件问题,但在该法制定之初,学界就开始了有关构成要件问题的讨论。所谓构成要件的观念源于中世纪意大利纠问程序中的“corpus delicti”概念,现在意义上的构成要件理论形成于20世纪。[xx]作为一个技术性概念,法律上的构成要件通常是指行为被认定为某种不法时所必须符合的条件,其对于从理论上判断不法行为是否成立以及指导实务部门办案具有关键作用。随着行政处罚实践的深入开展,要尊重行政处罚的特有规律,实现行政处罚法实体法则的体系化重构,进而解决个案中处罚认定的科学化和标准化,探究构成要件问题无疑具有不可替代的重大价值。

  

   所谓不法行为的认定,学理上主要存在两大阵营。纯粹法学派代表人物凯尔森认为,如果某种行为是被认为对社会有害的,且根据法律秩序的意图,是必须加以避免的,那么这种行为就被称为“不法行为”(delict)。[xxi]按照此原理,一个行为之所以违法,就是因为法律秩序对这一作为条件的行为,赋予作为后果的制裁。因此,形式意义上的“违法”,一般是指一切违反国家的宪法、法律、行政法规和行政规章的行为。自然法学派认为违法的本质是行为的社会危害性,根据危害程度的不同,从而形成刑事不法、民事不法和行政不法行为。[xxii]黑格尔进一步指出,不法是使法和它本质的“定在”即特殊意志直接地、偶然地相互一致这一现象变成了假象,即普遍意志与特殊意志相对立的局面,根据假象形式的不同,进而分为民事不法、诈欺和犯罪。[xxiii]自然法学派侧重于揭示违法行为的本质,纯粹法学则更注重违法的形式判断。在我国,违法是指被法律意图禁止或避免的行为,立法者采取违法处置与刑事处罚之二元惩治机制,从而形成行政不法与犯罪的区分。行政不法及其可责性的认定,就涉及行政处罚的构成要件问题。梳理学界不同时期关于构成要件的观点,在处罚主体要件、处罚行为要件、处罚对象要件方面的认识是趋同的,综合起来,强调行政主体对于具有法定责任能力的公民、法人或者其他组织所从事的违反法律法规行为实施的制裁性活动,但在主观要件和结果要件的认识上存在分歧。笔者认为,从维护公共秩序的功能出发,“在行政处罚立法中将相对一方的违法行为作为承担处罚责任的主要甚至唯一依据,并不意味着行政处罚采取了刑法中的客观归罪原则,或民法中的无过错原则,因为在行政法律责任认定中只要相对一方的行为构成违法,其主观上一般必然有过错”。[xxiv]主观过错是通过外化行为表现出来的,人们可以通过主观标准客观化的认定实现对行为人主观状态的拿捏。因此在作出行政处罚时,个案中虽无需严格区分过错的形式是故意还是过失,但不需区分故意与过失并不表明行为人不具备主观过错,也不表明过错在行政处罚中可有可无。对于出现认识错误、不可抗力等不存在主观过错的行为,则构成违法行为可责性的阻却事由,应予以免责。在行政处罚责任轻重的认定上,主观过错程度也是基本考量因素。[xxv]至于损害后果要件是否成立,则取决于行政违法与可责性关系问题。理论上,损害后果并非行政违法的构成要件,但它是解决可责性即实施行政处罚的构成要件。换言之,如果违法情节轻微并及时纠正,没有造成危害后果,意即并未对公共秩序产生影响,可责性缺少现实基础,应不予处罚。针对个案,损害后果涉及损失大小、影响范围等客观要素,还会对量罚情节产生直接影响。可见,构成要件理论能够在行政处罚概念性条款基础上进一步解决行政处罚认定的边界厘清问题,是对行政处罚内涵和外延的理论诠释,更是在实践中判断行政处罚是否成立的先决条件。我国《行政处罚法》修改时应将其转化为具体条文,使其明确化、法定化。

  

   (二)行政处罚裁量权的有效规制

  

   行政处罚本质上是一种裁量权,因为是否给予行政处罚,给予何种处罚以及处罚幅度等问题,必然需要由行政机关在个案中具体判断。“我们不能期望立法者能够预见实践中的一切情况,也不能期望法律能够包罗万象、规定一切”;[xxvi]“立法机关所应做的是规定哪些行为应受惩罚,规定通常可以接受的惩罚极限,然后允许裁判机关决定给予每个具体违法者以恰如其分的处罚”。[xxvii]特别是随着我国法治政府建设进入深水区,公众对处罚结果个案正义的期待比以往任何时候都强烈。“同案不同罚”、“选择性处罚”、“处罚不公”等问题,充分暴露出控权的重点应当转移到对行政处罚裁量权规制的有效性问题上。与立法控制和司法审查相比,行政系统内的自我监督和控制已经成为能够在更广视野内、更为彻底地实现规范行政裁量权运作的最佳路径。自2004年浙江省金华市公安局首创行政裁量基准制度以来,这种行政系统内部自发形成的改革举措以异乎寻常的速度在全国各地、各行业推广,从而形成了当下极具中国特色的行政裁量基准制定“运动化”景观。[xxviii]随着国务院依法行政纲领性文件中明确要求地方探索行政裁量基准制度,多地行政执法部门均以行政规范性文件的方式出台了有关行政处罚裁量基准制度。在多个复议纠错决定书中,复议机关以被申请人未在处罚决定中列明裁量基准依据从而导致依据不足为由而撤销有关行政处罚决定。从行政机关自发探索行政裁量基准,到复议机关自觉适用裁量基准,充分说明了这一行政执法领域的微观制度探索在实现行政机关自我约束和自我保护,并回应公众对处罚结果公正性期待方面,具有不可替代的重要作用。相应地,修法时要重点解决对处罚裁量权的规制问题,包括在强化比例原则基础上进一步扩大从轻、减轻、不予处罚的情形,增加从重处罚的情形,尤其要明确裁量基准制度的法律地位及其法律效力,从而为裁量基准制度持续性发挥作用提供立法保障。

  

   (三)“一事不二罚原则”的再审视

  

“一事不二罚原则”是行政处罚法立法过程中争议较大的处罚适用原则,为避免过大的不确定性,最终的法律文本对适用范围做了较大的限缩,直接规定为“对当事人的同一个违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚”。该原则从法治国家的基本权利保障机能出发,强调维护法律安定性以及恪守诚实守信和信赖保护的现实需要,已经成为现代法治国家限制公权力的共识。[xxix]罚款是行政机关经常使用的行政处罚种类,随着我国《行政处罚法》的实施,特别是处罚种类日趋多样化,彻底解决所有多头处罚、多重处罚问题必须提上议事日程。立法机关应当扩展“一事不得罚款两次原则”的规定,将“一事不二罚原则”恢复全貌并正式入法,并作为行政处罚构成要件条款的衍生产品。梳理目前学者认识上的分歧点,症结就在于对一事(同一个行为)和不二罚的理解问题。笔者认为,“一事”是指同一个违法行为,结合构成要件理论,关键要看自然状态的行为是否符合法律、法规、规章所规定的违法构成要件,如果符合就成立一个违法行为;“不二罚”是指经由构成要件理论认定为两个以上违法行为时,同一个行政机关或者不同行政机关不得施以同一种类的行政处罚,并需要遵守以下规制:(1)同一机关同类处罚适用“吸收原则”,即以其中的重处罚吸收轻处罚,但应注意处罚整体要符合比例原则;(2)不同机关同类处罚(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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