宋华琳:中国行政法学分论研究:体系、课题与立场

选择字号:   本文共阅读 64 次 更新时间:2020-07-03 14:17:18

进入专题: 行政法学分论   秩序行政法   经济行政法   给付行政法   风险行政法  

宋华琳  

   摘要:  行政法学分论是介于行政法学总论与具体行政领域之间的“中度抽象水准”。秩序行政法研究应探讨秩序行政的边界与职权,分析秩序行政中法律保留原则、比例原则的适用,防止对人身自由、居住自由等权利予以不当限制。经济行政法研究应探讨经济行政的宪法基础,重点对经济监督与规制、经济诱导、行政助成等行为形式进行类型化研究。给付行政法研究需重点探讨给付行政的宪法基础,分析法律保留原则、补充性原则、平等原则的适用。风险行政法研究应关注风险概念的界定、预防原则与国家的风险保护义务、风险立法原理、风险行政活动方式革新及风险责任。行政法学分论研究应综合利用多学科知识,关注分论的制度改革,关注相对人基本权利保障,并探求行政法学总论与分论的相互学习互动。

   关键词:  行政法学分论;秩序行政法;经济行政法;给付行政法;风险行政法

  

   一、引 言

  

   自民国时期中国行政法学初造之时,即有学者探讨行政法学总论与分论,认为行政法学总论研究行政法共通的法理,行政法学分论研究行政法各特殊领域的法理[1]。行政法学分论是相对于行政法学总论而成立的,笔者讨论的行政法学分论,与“部门行政法”“特别行政法”的表述略有区别,它比行政法总论更具体,比限定于某一具体行政领域的部门行政法更为抽象,可谓行政法学中的“中度抽象水准”[2]。行政法学分论的意旨不仅在于试图去把握具体行政领域的法律制度和原理,着重于对相应事物性质、实务运作、规范模式的分析,还谋求能抽象出指导某一个或某一簇具体行政领域的法律理论。

  

   1983年王珉灿主编的《行政法概要》一书作为改革开放后首部公开出版的行政法学教科书,其体系为绪论、总论和分论三部分,分论部分约占全书篇幅的三分之一,概述了公安、经济、教科文卫等分论。该书认为:“分论是在总论基本原理指导下,对各类具体的行政组织和行政行为作一些理论的概括和总结。”[3]此后行政法学论著大多认为分论是行政法学的组成部分,但在具体论述中多摒弃了对此的讨论。自1989年《中华人民共和国行政诉讼法》颁布之后,更多行政法学者着力于对行政法学总论进行研究,行政法学分论的研究则相对较为寂寥。

  

   进入21世纪以来,更多行政法学者开始身体力行地从事行政法学分论研究。本文尝试探讨中国行政法学分论的类型划分,整理中国行政法学分论的研究课题,继而反思中国行政法学分论研究应秉持的学术立场,提炼某些更具学术性、普遍性的法律原理,以期对行政法分论研究有所推动。

  

   二、中国行政法学分论的体系划分

  

   相对行政法学总论而言,行政法学分论内容芜杂、枝蔓丛生。如何令行政法学分论的内容相对更具体系化,以利更好地展开后续研究?目前主要存在以下三种立场:第一,以行政任务为导向确定行政法学分论;第二,以具体行政领域或具体行政职能为导向确定行政法学分论类型;第三,“脱离”行政法学分论,成为崭新的独立法领域。

  

   (一)以行政任务为导向的系统分类法

  

   此种对行政法学分论的分类,其手法是分析有关行政活动的法律规范,找出法律规范的任务、目的、结构以及解释论方面的共通之处,对不同领域的行政任务做出一定类型化的区分,并对相应的行政法分论开展讨论[4]。例如德国学者阿斯曼在其著作中,着重对环境法、社会行政法、学术法和经济行政法进行了探讨[5]。韩国学者金东熙在其著作中,对警察行政法、给付行政法、公用负担法、地域开发及环境行政法、经济行政法、财务行政法加以考察[6]。日本战后知名行政法学者田中二郎曾指出,应对照行政作用的法律性质,探讨起支配作用的法律原理的特色,他“从适应行政作用法的学术及逻辑要求的角度出发”,将行政作用法分为警察法、规制法、公企业法、公用负担法及财政法[7]。

  

   此种行政法学分论分类方式体现了法律思维和法律方法的应用,通过探讨不同行政法分论中利益、行政任务、行政类型、责任结构的区别,为更为具体行政领域的法律实践提供导引。但其局限性在于,在研究更为具体领域时,还需将分论原理和具体行政领域的制度史、管理体制、利益分布、法律关系、法律程序相结合,方能得出更有实践意义和学术意义的结论。例如研究食品、药品、核能、职业安全等领域的行政法问题时,就需将风险行政法原理与这些具体领域的问题相结合。

  

   (二)以具体行政领域或具体行政职能为导向的领域分类法

  

   这种分类方法将较为重要的行政领域或较为重要的行政职能作为行政法学分论的考察对象。如德国行政法学最初即根据不同的职能,将行政事务分为学校事务、工商事务、卫生事务、济贫事务、铁路事务等,并根据每一种“事务”及其学术上的必要性来“制造”一个相应的行政法学分论[8]。晚近德国学者沃尔夫等认为分论主要包括公务员法、地方法、警察秩序法、建筑计划和规划法、经济行政法、环境行政法、税法、文化和科学行政法、预算和财政法、交通行政法、新闻和媒体行政法、数据保护法和公务自治行政法[9]。以具体行政领域或具体行政职能为导向的领域分类法并不存在严密的逻辑体系。

  

   中国目前的行政法学分论分类,往往以现实中的行政领域或行政职能为导向。按职能划分行政法学分论的类型,或许有助于梳理各具体行政领域的规范和实务,可以更好地描述事实层面的法律实然运作,进而充实研究行政法的研究素材[10]。此优势或在于,可以更好地贴近现实法律生活,对现实具有更强的解释力。

  

   但此种分类的问题在于:第一,如何界定某一具体领域或某一具体职能?某一行政职能可能分散在多个部委之中,如果仅以某个部委的职能或管理权限为基础来建构行政法学分论,则有可能建构出片段化、残缺化的行政法学分论[11]。第二,此类过于迁就行政管理实践之需的行政法学分论研究及实践,常过于琐细、具体,其技术性、方针政策性相对较强,其学理研究、制度设计中常常更关注如何管理市场和社会,而相对忽略行政相对人权益保障。

  

   (三)是行政法学分论还是独特的法领域?

  

   日本学者兼子仁教授曾提出了行政法的“特殊法论”,他认为随着现代都市化、信息化进程与现代科技的兴起,法律关系和社会关系日趋复杂,会从诸多行政法学分论中孕育出诸如环境法、土地法、消费者法、建设法、能源法、交通法、医事法、教育法、文化法、财政法、信息法、都市法、学术法、空间法等独特的法律领域,应探究这些特殊领域的特别法律原则、权利保障、特别原理[12]。

  

   我国余凌云教授也曾以警察法为例,指出随着特定行政法学分论的进一步发展,可能会出现多角度、多学科的融合,乃至产生独立的新学科[13]。笔者也承认“特殊法”领域的存在。例如药品法的内容会涉及药品管理体制、药品注册和上市许可、药品上市后监管、药品行政处罚,但还涉及药品知识产权、生产销售假劣药品罪、药品损害民事责任、全球药品监管合作等课题,这涉及知识产权法、刑法、民法、国际法等内容,这不仅要把握其间行政法学原理,还需综合运用法学多学科的知识,乃至引入法学之外的公共管理、政治学、社会学、历史学等知识,以综合把握这些特殊领域的实际问题,得出更为透彻和有解释力的见解。

  

   但在大多数行政法学分论中,其主要内容还是行政法学总论原理在具体行政领域中的适用及变化。纵使在某个特定行政领域中,逐步生成了作为“特殊法”的“某某法”,作为分论的“某某行政法”依然有存续的必要。因为需防止特定领域的法律议论变成了特定行政部门的领地,防止出现更多讨论法律技术细节却淡忘行政法治和基本权利原理,乃至滋生违法限制行政相对人权利的现象。例如财税法研究在我国近年来已逐渐枝繁叶茂,财税法中也有不少内容涉及民法、刑法,但依然有必要从行政法原理出发,对税务行政调查、税务行政解释等进行研究,财税行政法依然有存续的必要。

  

   (四)个人尝试提出的行政法学分论体系

  

   不同行政法学分论之间犹如公路网一般阡陌纵横,很难为其找寻清晰的界限[14]。在A君笔下的某个行政法学分论,或成为B君笔下行政法学总论的一部分。例如在德国,有时被划为行政法分论的地方政府法、自治行政法,也可被视为行政法总论中对行政组织法的讨论;或还可将规划行政法的研究,视为行政法总论中对行政计划的研讨。

  

   行政法学分论的体系划分并非纯逻辑推演的产物,也受历史的承继和管理层面的需求的影响。或应侧重从行政任务角度,对行政法学分论予以系统分类;但对较为崭新、较为重要、较难以体系化的行政领域,也可将其作为直接考察的行政法学分论对象。行政法学总论提供秩序的理念与架构,但未必能精确回答具体行政领域的具体问题,应以行政法学总论的一般原理为基础,在对相关具体行政领域的行政法进行归纳和综合的基础上,建构起中国的行政法学分论[15]。

  

   笔者在此尝试性地将中国行政法学分论分为秩序行政法、经济行政法、给付行政法、风险行政法、规划和土地行政法、教育行政法、文化行政法、医事行政法、网络法等类型,这种划分或许因应了描述和归类的需要,但其间仍难免存在相互交叉或相互包容的关系,同时仍难免挂一漏万。

  

   三、中国行政法学分论的学术课题

  

  

   笔者在此试图选取若干较具典型性、近年研究进展相对较多的中国行政法学分论领域作为观察的素材,提出若干可以研究的课题。其中,秩序行政法是典型的行政领域,经济行政法涉及广袤的经济活动和经济行政手段,给付行政法关系公共服务与公共福祉,风险行政法则属于科学、政策与法律的结合部,给付行政法和风险行政法更多体现了现代复杂社会系统中行政法学的结构转型。

  

   (一)秩序行政法的学术课题

  

   秩序行政是最典型、最传统的行政类型,其为了维护社会秩序、保障公共利益,干预行政相对人权利,限制相对人的自由或财产,或对行政相对人课以义务或负担[16]。在秩序行政法领域,余凌云、高文英、陈鹏、苏宇等对警察行政法的制度和原理进行了研究[17]。但秩序行政法一般原理的探研,迄今为止还尚不多见。秩序行政法的研究课题或许包括:

  

   1.秩序行政法的基础原理

  

结合我国《宪法》第28条关于“国家维护社会秩序”和《宪法》第53条要求公民必须“遵守公共秩序”的规定,并结合《人民警察法》的规定,可以探讨何为“社会治安秩序”,进而分析秩序行政的边界。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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