李洪雷:面向新时代的行政法基本原理

选择字号:   本文共阅读 105 次 更新时间:2020-06-26 08:12:01

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李洪雷  

   摘要:行政法基本原理是行政法(学)体系的基石。近年来行政法学界围绕行政法基本原理相关的若干问题,包括行政变迁对行政法(学)转型的要求,行政法(学)体系与构造,行政法的基本原则,行政法律关系等等展开了学术上的反思与讨论。未来还需围绕新时代中国行政法学理论和行政法治建设的重大理论和实践问题进行拓展和深化。

   关键词:行政法;基本原理;基本原则;体系;法律关系

   行政法基本原理是行政法(学)体系的基石,是对行政法治建设中根本性问题的回应,其论域涵盖行政的变迁与行政法(学)的转型,行政法(学)的体系与构造,行政法的基本原则,行政法律关系,行政法学的研究方法等等行政法理论与实践中的重大问题。近年来行政法学界对行政法基本原理的研究进一步拓展与深化,中国行政法(学)体系的根基更加坚实稳固[①]。

  

   一、行政的变迁与行政法(学)的转型

   行政法是关于行政的法,行政本身的发展变化构成了行政法(学)持续变迁的动因。近年来行政的发展和政府职能的转变,包括党政关系的调整、从管理到治理的转变、公私合作的发展、政府规制尤其是风险规制的兴起、公共服务职能的加强、利害调整功能的发挥、区域行政的发展等,促使行政法的功能与结构发生了深刻的转型,也要求行政法学进行有效的回应,多位行政法学者对此进行了探讨。

   (一)党政关系与行政法

   我国是中国共产党全面领导、长期执政的社会主义国家,“党政体制”是理解中国政治的关键词[②],党政关系对行政法治具有深刻影响,但自1990年以来行政法学界对党政关系的学理讨论趋于沉寂。十八大以来全面加强党的领导,2018年修改宪法在第一条中写入中国共产党领导,十九届三中全会通过的深化党和国家机构改革的决定和方案强调完善坚持党的全面领导的制度,尤其是强调党政相关机构可以实行合并设立或合署办公,过去隶属于政府的新闻、出版、电影、民族、宗教、公务员管理等行政机构,逐步隶属于党的部门,这引发了行政法学界的关注,核心是如何使这种治理模式与法治的要求相契合[③]。传统理论认为,党的领导不是一种国家权力,只能采取说服教育的方法而不能直接发号施令。但党政机构合并或者合署,在一定意义上意味着党的组织(以自己的名义或者挂行政机关的牌子)对社会公共事务直接进行管理,这给行政法理论研究提供了新的空间。从行政法学的理论而言,可尝试运用公法人概念对中国共产党进行组织法上的定位,用公共权力概念统摄国家权力和政党权力,并从此出发对党与国家的关系加以研究。在未来,需要探讨在党的全面领导之下,如何协调兼顾政治性和与专业性,对行政的政治控制与保证行政的科层理性,党委(党组)决策和行政决策,党的总揽全局、协调各方与行政机关的独立负责工作等等关系。

   (二)治理、公私合作与行政法

   治理概念具有多义性,很多时候在治国理政的意义上运用,近年来在很多场合中也被用来指称多元共治、公私合作的意涵,强调从管理到治理的转变[④]。一些学者认为,政府治理的多元主体结构、规则多元、过程交互、方式多样以及纠纷复合性,都对法治建设提出了新要求[⑤]。为顺应公私合作治理的兴起应发展“公私合作型行政法”,引入“辅助性原则”和“合作原则”,以促进行政任务的有效履行和公共福祉的增进[⑥]。多元治理、公私合作对行政法的发展确实提出了重要的挑战,如何确定各方参与主体行为的法律性质、如何恰当分配各方的责任、如何构建畅通的权利救济和纠纷解决渠道,以及如何对传统行政法的主体、程序等规则加以调整等等,均值得进一步研究[⑦]。

   (三)新公共服务与行政法

   现代行政法上公共服务的兴起对传统行政法的结构曾经提出巨大挑战。作为回应,法国行政法基础理论经历了从公共权力论到公务理论的变迁,在德国行政法学上给付(服务)行政也成为与干预行政或者秩序行政并列的基本行政类型[⑧]。公共服务是中国行政的五大基本职能之一,同时服务型政府也是中国政府努力建设的目标。有学者从新公共服务的视角探讨了新行政法的内涵。他认为,新行政法超越民法与行政法的截然界限,是关于以公私法结合方式实现政府职能的制度,其不但确认经济效率原则和结果导向的工作绩效评价机制的合法性,而且在市场经济主体提供职能性公共服务方面提供制度支持,在公私合法和价值冲突中有效和合法地实现政府的公共职能[⑨]。在未来,对于新公共服务所要求的行政法制度结构,包括公法人制度、公共财政制度、行政协议制度等,尚需进一步探讨。

   (四)政府规制与行政法

   市场规制(监管)职能与公共服务一样,是现代政府的基本职能,因涉及与市场配置资源之间的关系,其行使、运行与政府的社会管理职能有很大不同。世界范围内从20世纪70年代末期兴起了规制改革的潮流,其中一个重要方面是对经济性规制的放松,但在社会性规制领域则并未放松甚至还有所强化,但在规制方式上存在转化与革新。我国20世纪70年代末开始的改革开放从对企业放权松绑入手,在一定程度上与世界潮流相契合,并成为行政法学控权理论的一个重要基础。但如果全面地理解政府规制职能,则可发现放松规制仅仅是规制改革的一个面向,此外还需要认真对待政府规制在解决市场失灵、实现社会公平正义等方面的积极作用,行政法在限制政府市场规制权和保障其有效行使之间应进行适当平衡。此外,政府规制理论作为关注行政法实践“上游”,对以司法审查为中心的传统行政法构成了巨大冲击,规制模式、方式、对象的变化均亟待行政法学理论的回应。有学者认为,规制理论对行政法(学)提出了挑战:一是关注点的扩大,从外部行政法扩大到内部行政法;二是工具和方法和选择的多样性;三是效力问题的淡化。在政府规制模式方面,以行为科学为基础的助推( nudge)理论是一个新发展[⑩]。有学者则介绍了与规制理论具有密切联系的机制设计理论[11]。

   近年来我国行政法学界有越来越多的学者尤其是中青年学者开始对规制研究产生兴趣,2015年成立的中国法学会行政法学研究会政府规制专业委员会举办的学术年会,先后以“面向政府规制的行政法学”、“互联网规制与治理的法律问题”、“合作规制与自我规制”、“法治与规制的基本范畴”等为主题,吸引了很多学者参加讨论。政府规制研究所关注的议题,如规制的理据,规制空间,自我规制与合作规制,规制执法的模式(威慑式与合作式),规制影响评估,规制全球化等等[12],对反思我国行政法学理论体系中的相关问题均具有重要启发意义。对于目前实践中的“放管服”改革,也需要行政法学界从政府规制理论的角度进行深入分析。助推理论作为一种新的政府规制模式,其成效以及与传统行政法体系的关系问题,值得进一步关注。

   (五)风险行政与行政法

   伴随着科学技术的发展,现代社会并未如人们原初所预想的那样变得更加稳定有序,相反却似乎进入了一个“失控的世界”[13],“风险社会”[14]对政府规制和行政法都构成了严峻的挑战[15]。有学者认为,应改变以危险防卫为主的传统模式,采取风险预防原则,并明确该原则的适用前提和措施限度,在安全与自由之间达成平衡;建构审议式民主,进行具有反思性、对话性的决策;对风险评估的组织和程序进行改革,限制政策、偏好对风险评估的影响[16]。有学者认为,风险规制给传统行政法带来了“不确定性”、“主观性”和“全球化网络”三方面的挑战[17]。有学者从环评案件切入对风险治理的传统范式进行了反思,认为应超越技术官僚治理范式,建构一种更为开放宽容、更能实现平等对话的风险治理范式[18]。有学者从人工智能所带来的风险出发,主张重构一个开放、多维度、权力与权利双向运动的风险治理体系[19]。从风险视角透视行政法,不应局限于将风险行政作为行政的一个类型,而是应从风险不确定性、不可预测性、全球性等出发,对建立在确定性、理性化和民族国家基础上的传统行政法范式进行系统性反思与重构。

   (六)多元利益调整与行政法

   法的核心功能是对利益关系进行调整。有学者注意到,随着社会变迁和国家任务的变化,行政机关越来越多地与行政相对人、利害关系人形成三方乃至多方行政法关系,就其间的个人利益、集体利益和公共利益依法展开调整,与传统的自由防御型行政法有很大不同[20]。应当注意的是,传统行政法并非不调整利益关系,而是通过权利义务的设定来调整相对简单的利益关系,而在现代社会中,大量的行政决策是要对复数利害关系人的不同利益加以协调整合,而这些利益往往难以构成法律上的权利,特别是在风险社会的背景下,很多行政决策必须在不确定的基础上做出,是一种风险管理活动,将这种风险管理混同于权利保障,忽视对成本收益的分析,可能导致政府规制的僵化并引发严重不利的社会后果[21]。

   (七)内部行政与行政法

   传统行政法学关注的焦点是外部行政,将内部行政简单地作为非法律问题简单地摒弃于行政法(学)的范围之外。近年来,中国行政法治实践越来越多地关注内部行政问题,这在重大行政决策的规范化、政府自身对依法行政的推进、行政裁量基准制度的建立等方面体现得非常充分。行政法学界对内部行政也给予了更多的关注[22]。有学者认为,内部行政法调整“行政机关-行政机关”、“行政机关-行政机构”、“行政机关-行政机关工作人员”三类内部关系,其意义在于作为一种内部事先控制技术,担保行政机关对外作出行政行为的合法性[23]。下一步,应当对内外部规范在性质上的差异,对行为主体、程序构造和法律责任等方面的特性做进一步的梳理,并对行政组织和公务员法的法治化展开更加充分的讨论。

   (八)区域治理与行政法

   传统行政法的空间维度以行政区划为中心,但是伴随着城市群为代表的区域一体化的发展,行政或治理超越了行政区划的边界,行政法需要进行结构性转型以为区域协调发展提供有效制度保障[24]。有学者认为,要推动行政法积极应对区域公共治理任务,能动地解释和规范区域行政现象,从而提升行政法的社会回应性。行政法应将调整重心从外部行政转向区域政府间内部行政,这将带来行政法律关系结构、行政行为方式和行政治理模式的变革。还应引入行政政策学、行政过程论和行政规制论的理论分析工具,形成“面向区域行政的行政法” [25]。行政法的空间维度,本质上是一种人类社会互动协同的机制和方式,离不开行政法的规范和支撑,相关的研究在未来还需要围绕行政区划制度、国土空间规划制度、城市治理制度、开发区制度等等加以拓展和深化。

  

   二、行政法的体系化与构造

   公法与私法的关系、行政法与刑法的关系、行政法法典化是与行政法体系化密切相关的议题。

   (一)公私法的区分、渗透与互补

在大陆法系国家,公法与私法的二元区分奠定了实证法律秩序的基础结构,也构成了行政法的预设前提。但即便是在最为强调公私法区分的德国,伴随着行政机关大量运用私法方式实现行政目标,“行政私法”逐渐成为一般行政法的重要组成部分,行政法和私法不再是两个相互截然分离的局部法律制度,而是灵活的、着眼于问题的、相互补充的法律调整方法” [26]。我国行政法总体而言建立在公私法区分的基础上,但对于二者的界限及其相互关系尚待深入探讨[27],伴随着公私合作、平台经济和行政协议等的发展,公私法区分问题更加凸显。有学者提出,规范主义行政法学的主要任务是将行政法与私法分离,以实现行政法的部门化和独立化,而公私合作普遍化意味着公私法二元结构将会被打破,私主体也将在一定程度上分享行政职能并承担相应的公法责任[28]。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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