张小帅:论中央对特别行政区的立法权的权力来源、实施方式及合法性审查——以香港特别行政区为例

选择字号:   本文共阅读 352 次 更新时间:2020-06-14 00:00:52

进入专题: 特别行政区   立法   权力来源   合法性审查  

张小帅  
在实体上无须符合《香港基本法》的规定。也就是说,第4款中的全国性法律在实体上无须具有合基本法性。但第4款中的全国性法律毕竟是依据《宪法》制定的,属于《宪法》的下位法,因而在实体上必须符合《宪法》的相关规定,即第4款中的全国性法律在实体上必须具有合宪性。

   (二)由谁进行审查

   关于谁有权审查中央的特区立法的合法性问题,首先须明确香港法院无权审查。这主要基于如下两个原因。其一,根据《香港基本法》第19条第2款的规定,香港法院要接受“香港原有法律制度和原则对法院审判权所作的限制”。正如在“马维騉案”中代表香港特区政府出庭的律政专员冯华健所说,在1997年以前,香港法院无权审查和推翻英国国会就香港的立法或英皇就香港作出的行政行为(如港督的任命),因为国会和英皇是代表主权国的最高权力机关。[22]对香港法院审判权的这种限制,通过《香港基本法》第19条第2款得以保留。而中央的特区立法无疑也是国家主权的象征,香港法院无权审查其合法性。其二,《香港基本法》第19条第3款规定香港法院“对国防、外交等国家行为无管辖权”,这里的“等”字说明国家行为不限于“国防、外交”两项。而中央的特区立法无疑“是一种国家行为,是代表国家行使主权的行为”,[23]因此香港法院对此无管辖权。

   既然《香港基本法》排除了香港法院对中央的特区立法进行合法性审查的权力,那么就应当跳出《香港基本法》框架,而在《宪法》框架中寻找中央的特区立法的合法性审查主体。

   鉴于全国人大是我国的最高国家权力机关,“在国家体系中处于主导地位,其行使的权力具有最高性和全权性,其他国家机关相对它来讲则具有从属性”。[24]因此,除了全国人大的自我审查之外,没有任何主体能够审查全国人大的特区立法的合法性。在实践中,全国人大曾对其自身的特区立法进行过两次合宪性审查,即对《香港基本法》和《澳门基本法》的合宪性审查。经过审查,全国人大作出了《香港基本法》和《澳门基本法》符合《宪法》的决定。

   根据《宪法》第 62 条第(11)项的规定,全国人大有权改变或者撤销全国人大常委会制定的不适当的决定。这里的“决定”既包括法律,也包括其他一般的决议和决定。[25]那么,该项规定中的“不适当”一词该如何理解呢?蔡定剑教授和王振民教授均认为,“不适当”既包括不合宪、不合法,也包括不合理。也就是说,只要全国人大认为全国人大常委会的决定是不适当的,无论该决定是否违反《宪法》和法律,都可以改变或者撤销。[26]因此,就全国人大常委会的特区立法来说,无论其是否满足实体和程序上的合宪性与合基本法性要求,只要全国人大认为全国人大常委会的特区立法不适当,即可改变或者撤销。

   根据《宪法》第 67 条第(7)项的规定,全国人大常委会有权撤销中央人民政府制定的同《宪法》、法律相抵触的决定。据此,如果全国人大常委会未决定宣布战争状态或者香港特区进入紧急状态时,中央人民政府即发布命令将相关全国性法律在香港特区实施,或者当全国人大常委会决定宣布战争状态或香港特区进入紧急状态时,中央人民政府发布命令将非相关的全国性法律在香港特区实施,那么,中央人民政府的上述命令即违反了《香港基本法》第18条第4款的规定,全国人大常委会有权撤销。在此需要探讨的一个问题是全国人大是否有权撤销中央人民政府发布的违反《香港基本法》的命令。无论是《宪法》、《立法法》,还是《香港基本法》均未明确规定全国人大有此权力。但综合《宪法》第 3 条、第 62 条、第 63 条、第 92 条的规定来看,中央人民政府要对全国人大负责,受全国人大监督。这里的“负责”意指全国人大有权审查中央人民政府的相关行为。[27]因此,笔者认为,全国人大有权撤销中央人民政府发布的违反《香港基本法》的命令。

  

   四、余论

  

   或许会有人举出如下两个例子来反驳本文的上述观点。一个是《全国人民代表大会常务委员会关于授权香港特别行政区对深圳湾口岸港方口岸区实施管辖的决定》(以下简称:《管辖决定》)。其理由可能是《管辖决定》并没有列于附件三,而是直接在香港特区实施。《管辖决定》明显不属于第4款中的全国性法律,按照本文的上述观点,其应属于专门性法律。但《管辖决定》的制定主体却是全国人大常委会,而非本文所论述的专门性法律的制定主体全国人大。针对此观点,有必要再阐述一下本文中中央的特区立法的含义:本文所论述的中央的特区立法,是指中央制定的那些能够规定在特别行政区内实行什么制度的法律。全国人大及其常委会制定的法律,必须能够影响、构建或者改变特别行政区内实行的制度,才属于本文所论述的专门性法律或者全国性法律:若属专门性法律,其制定主体必须是全国人大,并且可以直接在香港特区实施;若属全国性法律,其制定主体既可能是全国人大,也可能是全国人大常委会,其在香港特区的实施必须遵循《香港基本法》第18条规定的程序。而《管辖决定》是全国人大常委会依据《香港基本法》第20条,对香港特区的授权。《管辖决定》仅是改变了香港特区的管辖范围,并没有对香港特区实行的制度造成任何影响,因而不属于本文所论述的中央的特区立法。另一个是全国人大常委会就香港特区立法会和行政长官产生办法作出的系列决定(以下简称:产生办法)。反驳者的理由可能是产生办法会直接决定香港特区立法会和行政长官的产生办法,会对香港特区实行的制度产生重大影响,按照本文的上述理论,其理应属于专门性法律或者全国性法律。但产生办法的制定主体是全国人大常委会,因而不属于专门性法律;产生办法在香港特区是直接实施的,因而不属于全国性法律。这就存在矛盾之处。针对此观点,笔者认为,全国人大常委会作出产生办法的权力是《香港基本法》附件一和附件二及其解释授予的一种对香港特区政制发展的决定权,[28]这种决定权必须在“五步曲”的政改方案制定过程中才能发挥自己的效力,[29]因而不属于本文所论述的特区立法权。

   注释:

   [1]参见祝捷:《“民主独立”的台湾故事与香港前路》,《港澳研究》2015年第2期。

   [2]参见《陈云“播独”变本加厉,国台办严斥两独合流》,http://bj.crntt.com/doc/1037/9/2/2/103792293.html?coluid=7&kindid=0&docid=103792293,2015年8月14日访问。

   [3]参见《港亲建制法律人士访京,倡拟全国性反港独法》,http://www.crntt.com/doc/1036/9/2/1/103692111.html?coluid=93&kindid=10094&docid=103692111,2015年8月14日访问。

   [4]参见《全国人大通过新国家安全法,两处提及香港》,http://china.huanqiu.com/article/2015-07/6820323.html,2015年8月14日访问。

   [5]参见叶海波:《主权决断对法律形式的背离与回归——宪法第31条与港澳基本法的合宪性》,载葛洪义主编:《法律方法与法律思维》(第8辑),法律出版社2012年版。

   [6]参见韩大元、王贵松:《中国宪法文本中“法律”的含义》,《法学》2005年第2期。

   [7]参见张小帅:《论全国性法律在香港特别行政区的实施——基于对〈香港基本法〉第十八条的分析》,《港澳研究》2015年第3期。

   [8]参见韩大元:《论全国人民代表大会之宪法地位》,《法学评论》2013年第6期。

   [9]参见林峰:《论“一国两制”与中国有关国家行为的规则或政策在香港司法实践中的应用》,《清华法律评论》第六卷第一辑。

   [10]参见肖蔚云主编:《一国两制与澳门特别行政区基本法》,北京大学出版社1993年版,第101页。

   [11]1949年制定的《中国人民政治协商会议共同纲领》规定:“在普选的全国人民代表大会召开以前,由中国人民政治协商会议的全体会议执行全国人民代表大会的职权”。中央人民政府委员会,是从1949年10月1日中华人民共和国建立到1954年9月15日第一届全国人民代表大会召开前,依据《中国人民政治协商会议共同纲领》和《中华人民共和国中央人民政府组织法》而组建。在1949年10月1日至1954年9月15日期间,中央人民政府委员会是中华人民共和国的最高权力机关。

   [12]参见董立坤:《中央管治权与香港特区高度自治权的关系》,法律出版社2014年版,第66页。

   [13]参见李昌道:《香港回归后的法律及其发展趋势》,《复旦大学学报(社会科学版)》1994年第6期。

   [14]关于全国性法律在香港特区实施的程序,参见前注⑦,张小帅文。

   [15]参见王禹:《“一国两制”宪法精神研究》,广东人民出版社2008年版,第80页。

   [16]参见黄志勇:《港澳基本法要论》,暨南大学出版社2012年版,第37页。

   [17]参见王叔文:《香港特别行政区基本法导论》,中共中央党校出版社1990年版,第72-73页。

   [18]参见李琦:《特别行政区基本法之性质:宪法的特别法》,《厦门大学学报(哲学社会科学版)》2002年第5期。

   [19]参见凌兵:《香港特别行政区基本法与全国人大立法权限的界限——对香港特区终审法院居留权案判决的宪法思考》,《法治论丛》2003年第1期。

   [20]参见黄明涛:《论〈香港特别行政区基本法〉的自足性——对基本法第11条第1款的一种解读》,《学习与探索》2015年第1期。

   [21]参见许昌:《对中国〈宪法〉与基本法关系的再思考》,载骆伟建、王禹主编:《澳门人文社会科学研究文选(基本法卷)》,社会科学文献出版社2009年版,第87页。

   [22]参见陈弘毅:《法理学的世界》(第二版),中国政法大学出版社2013年版,第371页。

   [23]王振民:《中央与特别行政区关系——一种法治结构的解析》,清华大学出版社2002年版,第368页。

   [24]周叶中主编:《宪法》(第三版),高等教育出版社2011年版,第396页。

   [25]参见王振民:《中国违宪审查制度》,中国政法大学出版社2004年版,第108页。

   [26]参见蔡定剑:《宪法精解(第二版)》,法律出版社2006年版,第318页;另见上注,王振民书,第108页。

   [27]参见前注25,王振民书,第108页。

   [28]参见常乐:《试论中央对港政制发展决定权》,《“一国两制”研究》2014年第3期。

   [29]关于政改方案制定的“五步曲”过程,参见《二零一七年行政长官及二零一六年立法会产生办法咨询文件》,http://www.2017.gov.hk/tc/consult/document.html,2014年1月15日访问。

   作者简介:张小帅,武汉大学中国中部发展研究院2013级博士研究生。

   文章来源:《政治与法律》2015年第12期。

  

  

    进入专题: 特别行政区   立法   权力来源   合法性审查  

本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 宪法学与行政法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/121698.html

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2021 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号-1 京公网安备11010602120014号.
工业和信息化部备案管理系统