刘练军:新《法官法》和《检察官法》之规范属性刍议

选择字号:   本文共阅读 267 次 更新时间:2020-05-30 15:52:47

进入专题: 《法官法》   《检察官法》  

刘练军  
这预示着《法官法》和《检察官法》并未完全反映当下我国有关司法改革的政治共识,此诚遗憾之至。

  

   四、无头型法条谁来执行?

   除以上种种情形外,新的《法官法》和《检察官法》中还存在诸多被规范行为主体不明的法条,本文称之为“无头型法条”,这是笔者独创的一个概念。[35]无头型法条在具体的行为规范部分其内涵往往比较明确,可谓手脚和身体都正常,但此等行为规范内涵之执行主体则含混不清甚至根本没有执行主体,即徒有身体而没有头脑。无头型法条在司法实践中最终只能作为一种僵尸法条而存在,就像缺少操控身体机能之头脑的人只不过是一具僵尸一样。在《法官法》和《检察官法》中无头型法条数量不少,下面仅举三例以兹证明。

   (一)《法官法》第 20 条规定“法官有下列情形之一的,应当依法提请免除其法官职务……”,《检察官法》第 20 条规定“检察官有下列情形之一的,应当依法提请免除其检察官职务……”。此等规定中的“提请免除”之主体是谁,立法者本应当明确作出规定,至少要让我们能从本条款的上下文语境中很容易且无疑义地判断出来。然而,事实并非如此。立法者没有肯定地将“提请免除”的主体告诉我们,而我们也很难从本条款的上下文中推测这个主体是哪个机构或某个人。或许有人说,该等条款分别位列“法官的任免”和“检察官的任免”一章,据此,这个“提请免除”之主体应该跟法官、检察官的任免主体是同一个主体,即同级人大或其常委会。此等解释貌似合理可行,实则不然。免除的主体是同级人大或其常委会,这个毫无疑问。但按照常理“提请免除”之主体和实施“免除”行为之主体,应该不是同一个主体。如果是同一个主体的话,那就成了人大提请人大免除。真是这样的话,那“提请”程序委实是个多余的累赘,省去这个程序才更符合常理常情。

   不宁唯是,从现实可行性上说,这个提请免除之主体也不应该是同级人大或其常委会。因为人大或其常委会和法院、检察院不但不是同一个机构,而且事实上办公场所往往相距较远,对于法官、检察官的“职务变动”(《法官法》第 20 条第3项、《检察官法》第 20 条第3项)或“因违纪违法不宜继续任职的”法官和检察官(《法官法》第 20 条第8项、《检察官法》第 20 条第8项)要第一时间知情,是不大可能的。而事情发生都已有一段时间了,再被同级人大或其常委会“发现”进而自我启动免除程序,那法律效果就被大打折扣了。是故,“提请免除”的主体不应是同级人大或其常委会,它与实施免除行为之主体不应为同一个主体。那它到底是谁,只能问立法者,而立法者又没说。此等法律规定真要实施起来,其结果自然只能是上演黑色幽默剧了。

   与之紧密相关的主体不明条款是,《法官法》第 21 条第一句“发现违反本法规定的条件任命法官的,任命机关应当撤销该项任命”,《检察官法》第 22 条第一句“发现违反本法规定的条件任命检察官的,任命机关应当撤销该项任命”。这里的“发现”主体是谁?同样不得而知。如果这个“发现”主体就是后面所说的“任命机关”,那该等规定的意思就是对于违反本规定的条件任命法官、检察官的,做出该项任命的机关一经发现,就应当撤销该项任命。真是这样的话,那等于是说,违反本法规定之条件任命法官、检察官的,同样有效,只要做出该项任命的机关自己未“发现”就行,而且事实上“发现”了也完全可以装着没“发现”。这样一来,那此等规定除了公开承认违法任命的有效性外,还有什么别的规范功效呢?毋庸置疑,立法者的本意绝不应是这样。但问题是,“发现”之主体是谁,立法者为何要将之隐而不彰呢?制订出这么一个无头型法条不是明显的乱弹琴么?

   (二)《法官法》第 37 条规定“法官因工作需要,经单位选派或者批准,可以在高等学校、科研院所协助开展实践性教学、研究工作,并遵守国家有关规定”,《检察官法》第 38 条同样规定“检察官因工作需要,经单位选派或者批准,可以在高等学校、科研院所协助开展实践性教学、研究工作,并遵守国家有关规定”。该等规定有多个地方值得检讨一番:(1)何谓“因工作需要”?到底是法院、检察院觉得需要,还是法官、检察官个人觉得需要?总之,“需要”之主体甚不明朗。(2)“开展实践性教学、研究工作”,这真的属于法官、检察官的工作需要范畴?如果说研究工作属于法官、检察官的工作需要,那“实践性教学”无论如何都难说是法官、检察官的工作需要吧?(3)开展这种“实践性教学、研究工作”报酬如何计算?不管有无报酬或报酬多少,都应该说清楚,否则就难免让外界担心会出现“利益输送”。[36](4)“开展实践性教学、研究工作”的期限是多久?法官法和检察官法应该予以清楚规定,否则,不排除有法官、检察官为逃避本职工作而长期在高校、科研院所从事这种非本职性的教学、研究工作。(5)“并遵守国家有关规定”之规定过于含糊,《法官法》和《检察官法》应当明示这种“有关规定”具体是指何等规定,否则,开展实践性教学、研究工作的法官、检察官难免会处于“丈二和尚——摸不着头脑”的尴尬境地。(6)“经单位选派或者批准”之规定亦较为粗糙,比如法院院长与副院长、检察院检察长与副检察长要开展实践性教学或研究工作,要不要经过上级批准?[37](7)法官、检察官四处兼职之现象频仍,这是无法否认的事实。新的《法官法》和《检察官法》理应对此有所警惕和规范。[38]概言之,《法官法》和《检察官法》的此等条款,同样是申请主体及批准主体之规定较为含糊的无头型法条,其需要进一步细化规定的内容甚多。

   (三)法官和检察官实行员额制乃是新一轮司法改革的亮点之一,亦是法官和检察官职业化发展趋势使然。修订后的《法官法》和《检察官法》将法官员额和检察官员额问题予以法律化,此诚重大之进步。然而,遗憾的是,《法官法》和《检察官法》中有关员额问题之规定同样属于明显的无头型法条,预想的规范法官和检察官员额的立法目标事实上能否达成,只能谨慎乐观。《法官法》第 25 条第1款规定“法官实行员额制管理。法官员额根据案件数量、经济社会发展情况、人口数量和人民法院审级等因素确定,在省、自治区、直辖市内实行总量控制、动态管理,优先考虑基层人民法院和案件数量多的人民法院办案需要”;《检察官法》第 26 条第1款同样规定“检察官实行员额制管理。检察官员额根据案件数量、经济社会发展情况、人口数量和人民检察院层级等因素确定,在省、自治区、直辖市内实行总量控制、动态管理,优先考虑基层人民检察院和案件数量多的人民检察院办案需要”。

   诚然,法官和检察官员额数量决定于法院审级、检察院层级、案件数量、经济社会发展状况以及当地人口密度等多重因素。然而,认识到这一点仅仅是个开始。关键在于由哪个机构或者说哪些人来综合考量此等因素,进而确定法官员额和检察官员额。如何认识此等因素,尤其是如何界定它们各自在法官员额和检察官员额数量确定过程中所占比重与份量,此乃需要高度技术含量的复杂论题,不是随便什么机构或任何人皆可胜任愉快的。易言之,确定法官员额和检察官员额数量的机构或人员,不但要有足够的资质能力,而且还要有足够的民主正当性与权威性。在我国具有民主正当性与权威性的机关,当然是全国人大和地方各级人大。因而,确定法官员额和检察官员额数量的机关,应当是全国人大及地方各级人大,此外的任何机构或个人都不具备像人大那样的正当性和权威性。所以,立法者理应明文授予人大在此等规定中的“确定”之主体地位。

   值得探讨的还有,法官员额和检察官员额数量问题是《法官法》和《检察官法》应然的规范内容吗?至少德国和我国台湾地区的“法官法”,没有规定法官与检察官员额数量。此等员额数量问题应该是法院组织法和检察院组织法予以规范确定的议题。如台湾“法院组织法”就附有“地方法院或其分院员额表”“高等法院或其分院员额表”“最高法院员额表”“地方法院或其分院检察署员额表”“高等法院或其分院检察署员额表”和“最高法院检察署员额表”,将各级法院的法官及检察官员额数量以立法的方式确定下来。这些“员额表”将地方法院和其分院划分为六种类型、高等法院和其分院分为五种类型,每一类型的法院都有它们各自人员数额的大致范围,如第一类地方法院法官有80-160名、第二类地方法院法官有40-80名、第六类地方法院法官就只有2-5名、第一类高等法院法官有160-320名、第五类高等法院法官则只有10-20名,等等。台湾的此等立法例,实乃值得我们在确定法官和检察官员额数量认真参考借鉴。无论如何,法官员额和检察官员额数量问题主要涉及的是法院和检察院的规模问题,它应该由《法院组织法》和《检察院组织法》予以规定,[39]由《法官法》和《检察官法》来确定并不合适。当然,这是另一问题,本文就此打住。

   该等规定中,不但有关法官员额和检察官员额数量之规定是无头型条款,其中“在省、自治区、直辖市内实行总量控制、动态管理”之规定,同样是主体缺失的无头型规定。这里面最大的问题不在于“总量控制,动态管理”的主体是谁,以及总量控制主体与动态管理主体是否为同一主体。而在于总量控制、动态管理之主体与前一句的“确定”主体是否为同一主体。如果不是,那法官和检察官员额数量问题必将在司法实践中出现“政出多门”的扯皮条现象,影响到此等条款的规范功能之形成与发挥。当然,还有一种可能的理解,那就是它们不属于同一个主体,但它们之间有明确的权限位阶,即员额数量确定主体的确定权高于总量控制与动态管理主体的控制权和管理权。但这样一来,法官员额和检察官员额数量的规范化问题就变得愈加复杂。对于该等无头型条款,最优的解决方案是删除第二句,并将员额数量确定权明文赋予同级人大及其常委会。所谓“总量控制,动态管理”云云,实际上是官话、套话,其政治意味明显强于法律规范属性。只要保留第一句,并将其“确定”之主体明确规定下来,就足以达到立法者预设的规范目标。当然,如果立法者能删除此条而直接将其移到《法院组织法》和《检察院组织法》中,并像我国台湾地区那样以列表的形式将各级法院、检察院的各类人员员额(当然包括法官和检察官员额)数量确定下来,那就最为合理正当了。

   除了以上分析的无头型法条外,还有不少其他无头型法条,如《法官法》第 45 条是有关法官奖励的条款,但此等条款一概回避奖励的主体是谁的问题,而仅仅规定“法官的奖励按照有关规定办理”。同样地,《检察官法》第 46 条是有关检察官奖励之规定,对于实施奖励行为的主体是谁的问题,该等条款同样沉默不语。此等无头型法条,在司法实践中如何执行注定是个说不清道不明的大问题。当下各级法院和检察院巧立名目颁发奖励之评奖乱象频仍,大修之后的《法官法》和《检察官法》不但对奖励乱象未予以禁止,而且明文规定各种奖励之情形。[40]该等奖励主体不明的无头型条款规定,很有可能会“刺激”法院和检察院种种奖励乱象的进一步“升级”。其实,从控制法院和检察院的行政管理权,以及其他外部权力对法官和检察官的影响上说,所谓的奖励制度不是越多越好,相反,而是越少越好,如我国台湾地区的“法官法”就没有类似之奖励规定。是故,对于此等无头型法条,最好的方式不是为之装个头,将之激活,使之产生应然的法律规范效力,而是直接废除之。

   无头型法条并非通常意义上的不完全法条,它根本上是缺乏行为主体而只有行为内容的残缺得犹如一具僵尸的植物性法条。这种法条不是规范效力欠缺,而是因为不存在规范执行主体而难以产生任何规范效力的无效法条。无头型法条在《法官法》和《检察官法》中大量存在,此诚值得吾国吾民高度警惕。如何消除其不良影响,我们法律人当寤寐求之。

  

   五、代结语:《法官法》和《检察官法》“宜细不宜粗”

尽管《法官法》和《检察官法》此次修订时充分汲取了近年来的司法改革成果,(点击此处阅读下一页)

    进入专题: 《法官法》   《检察官法》  

本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 宪法学与行政法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/121516.html

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2021 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号-1 京公网安备11010602120014号.
工业和信息化部备案管理系统