刘练军:新《法官法》和《检察官法》之规范属性刍议

选择字号:   本文共阅读 267 次 更新时间:2020-05-30 15:52:47

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刘练军  
此乃基本的法律常识。从这个意义上说,该等规范条款实乃毫无意义之废话。关于忠实执行宪法和法律,我国《宪法》序言最后一段与宪法第 5 条早就有强调,《法官法》和《检察官法》根本用不着多此一举。《宪法》序言最后一段要求“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织,都必须以宪法为根本的活动准则,并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责”,《宪法》第 5 条规定“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”。这其实就是从正面规定包括法官和检察官在内的国家机关工作人员要严格执行宪法和法律。与此同时,现行《宪法》还从反面规定包括法官和检察官在内的国家工作人员要承担被申诉、控告或检举之后果。如《宪法》第 41 条规定“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员,有提出批评和建议的权利;对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为,有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利”,此等规定完全可以解释为,制宪者从反面规定法官和检察官务必忠实地执行宪法和法律,否则,会面临被“批评”、被“申诉”、被“检举”等后果。除《宪法》外,《刑法》亦要求法官和检察官忠实地执行宪法和法律,对于法官和检察官不忠实地执行宪法和法律从而构成犯罪的,《刑法》规定了“贪污罪”(第 382 条)、“受贿罪”(第 385 条)、“滥用职权罪、玩忽职守罪”(第 397 条)、“徇私枉法罪;民事、行政枉法裁判罪;执行判决、裁定失职罪;执行判决、裁定滥用职权罪;枉法仲裁罪”(第399条)、“徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪”(第401条)和“徇私舞弊不移交刑事案件罪”(第402条)等多种犯罪类型。既然《宪法》和《刑法》都业已从正面和反面要求法官和检察官务必忠实地执行宪法和法律,那《法官法》和《检察官法》就没有必要再画蛇添足地补上这么一句毫无新的规范性内涵之规定了。

   其次,“维护社会公平正义,全心全意为人民服务”之规定同样是规范性缺失之条款。不但《法官法》和《检察官法》本身没有说明何谓“社会公平正义”、何谓“全心全意”以及这里的“人民”是谁,而且所有的法律法规及规范性文件都没有对“社会公平正义”“全心全意”和“人民”作出界定。从这个意义上说,此等规定乃是规范性内涵无法界定或者说从未被界定的“口袋条款”。既然如此,那在法理上就只能理解为规范性内涵悉数匮乏之规定了,此其一。其二,法官能做到“维护社会公平正义”“全心全意为人民服务”吗?法官的司法裁判权是一种被动消极性的判断权,没有人到法院起诉,法官就不应该主动上门揽案。法官职业的被动性与维护社会公平正义、全心全意为人民服务所要求的自觉性和主动性显然不符。此外,再伟大的判决都有一方败诉,对于败诉方来说,他们恐怕宁愿拒绝法官提供的这种裁判服务,如果他们可以选择的话;他们更希望看到法官不受理案件,不去维护社会公平正义。检察官亦如是。检察官的基本职责是实施法律监督、代表国家进行公诉。不管是监督还是公诉,都不属于任何意义上的“服务”行为,检察官的监督或公诉行为,都是作为“人民”一员的被监督者或被公诉人所不愿意看到的。质言之,所谓“维护社会公平正义,全心全意为人民服务”乃是规范性内涵不明的非法律性概念。与此同时,法官和检察官自身的工作职能性质就决定了他们的职务行为,事实上是作为相对方的“人民”所不乐意见到甚至是避而远之的。从这个意义上说,此等规定实乃违背“人民”意志的正当性存疑之非良法规定。

   (二)《法官法》第 5 条规定“法官应当勤勉尽责,清正廉明,恪守职业道德”,而《检察官法》第 4 条同样规定“检察官应当勤勉尽责,清正廉明,恪守职业道德”。毫无疑问,“勤勉尽责、清正廉明、职业道德”等都属于政治道德话语,而非纯粹的法律概念,其内涵具有高度的不确定性。如果一定要作为一个法律概念在立法中使用,那立法者理应将其内涵通过列举等方式予以界定和说明,否则,其规范性能就要大打折扣,从而严重影响其作为法律规范应该具有的规范行为效果。须知,内涵不确定的法律不是抑制混乱而是制造混乱,正所谓“法律规则的确定常常比正确地确定来得更为重要”。[29]然而,《法官法》和《检察官法》均并未就此进一步作出任何说明,进而使得该等条款事实上处于规范性和确定性双双缺失的非规范化存在状态。这种规范性缺乏的法律规定,对法官和检察官而言所当何为无从知晓,在司法实践中它们能起到何等规范性效果自然可想而知。

   (三)关于法官和检察官的义务,《法官法》第 10 条第7项规定“通过依法办理案件以案释法,增强全民法治观念,推进法治社会建设”,《检察官法》第 10 条第7项同样规定“通过依法办理案件以案释法,增强全民法治观念,推进法治社会建设”。毫无疑问,“以案释法”乃是法官和检察官作为国家工作人员的基本职能,或者说其工作内容的外在结果就表现为以案释法——检察官通过提起公诉、法官通过裁判案件来阐明和解释法律。由此可知,《法官法》和《检察官法》“以案释法”之义务规定,事实上是毫无新意的基本职能内容概括。作为一项法律规定其本身是缺乏具体规范性内涵的,从立法技术上看,此等规定属于并不恰当之空洞立法。而所谓“增强全民法治观念,推进法治社会建设”云云,亦面临类似之尴尬。严格来说,“增强全民法治观念,推进法治社会建设”很难作为一项“义务”予以规定。无论是“全民法治观念”还是“法治社会建设”都是很难精确量化的政治社会学概念,将之作为一项政治口号和政治目标固然合适,但把它们列为法官和检察官的“义务”是否合理正当就值得商榷了。因为法官和检察官手上无钱无权去做这种“增强”和“推进”的工作,就是要他们走上街头搞普法宣传或到田间地头“送法下乡”,那也会影响到他们本职工作任务之履行。[30]质言之,《法官法》和《检察官法》的此等规定,一方面在内涵上缺乏应有的明确性,另一方面与法官和检察官的职能定位显著不符,堪称是注定不会产生任何实质法律效果的非正当性规定。

   (四)关于法官和检察官的考核,《法官法》第 40 条规定“对法官的考核,应当全面、客观、公正,实行平时考核和年度考核相结合”,《检察官法》第 41 条同样规定“对检察官的考核,应当全面、客观、公正,实行平时考核和年度考核相结合”。此等规定貌似体现了立法者特别重视法官和检察官的考核工作,但实际上由于该等规定本身缺乏基本的规范性和确定性,其实效性如何不容乐观。所谓“全面、客观、公正”都是带有高度主观性的政治社会学概念,不是常用的法律术语。立法者并未进一步说明“全面、客观、公正”具体所指为何,而要他们对之一一作出清晰界定实乃强人所难。因为这些概念本身就有内涵飘忽不定,随着时间、空间及地域文化变化而变化的特点,因而,立法者不大可能对它们的内涵作出具有可操作性的清晰说明。是故,所谓“全面、客观、公正”云云,也就是一种带有宣誓性意味的立法表态,其内涵本身更多地决定于人的主观认知,所以殊难期待它们能对现实中的法官、检察官考核产生多大的规范效力。

   至于“实行平时考核和年度考核相结合”之规定亦如是。除非对何谓“平时考核”和“年度考核”作出界定,并将两者具体的结合方式(比如平时考核和年度考核各占多少比重予以明确化)在本法中确定下来,否则,此等规定在司法考核实践中难以取得预设的规范效果。然而,《法官法》和《检察官法》不但没有对“平时考核”和“年度考核”予以进一步说明,而且它们两者如何结合的问题亦付之阙如。准此以观,该等缺乏规范性和操作性的法律规定在司法实践中或者沦为一纸具文,或者被法院和检察院的考核者根据自己的偏好而制定具体的考核方式所取代,从而各地各级法院和检察院在考核问题上各自为政、不相为谋。

   (五)关于法官和检察官应受处分之行为,《法官法》第 46 条第6项为“拖延办案,贻误工作的”,《检察官法》第 47 条第6项同样为“拖延办案,贻误工作的”。众所周知,民事、刑事和行政诉讼法均有关于法官和检察官结案时间之规定,而在司法实践中法官和检察官具体个案的结案时间,受案件本身的繁简难易程度、案件当事人的配合程度及法院和检察院工作量等多种因素左右。环顾当下我国各级法院和检察院,“拖延办案、贻误工作”现象乃是盛行已久、司空见惯之常态。据此,可以说一旦动真格,严格执行该等规定,对“拖延办案、贻误工作”的法官和检察官实施“处分”,那恐怕多数一线法官和检察官都将难以幸免。毫无疑问,一旦多数法官和检察官都出现“拖延办案,贻误工作”情况,并均受到了“处分”,那一定不是那些被处分的多数法官和检察官自身出了问题,而是司法制度本身有了毛病,是作为处分之依据的《法官法》和《检察官法》过于严苛造成的。常言道法不责众。当多数的一线办案法官和检察官纷纷被问责,那这个法本身的合法性和合理性能否经得起历史检验,也就不言而喻,此其一。

   其二,“拖延办案”的标准在哪里?而“贻误工作”又该如何客观公正地评判?对此《法官法》和《检察官法》都未置一字、评判标准阙如。这就使得“拖延办案,贻误工作”的规范性和确定性备受质疑,甚至可能沦为对法官和检察官行为毫无引导和评判功能的伪法条。易言之,如果立法者不能进一步说明和解释拖延办案和贻误工作的判断标准在哪里,那法院和检察院的惩戒委员会事实上就不可能仅仅依据这八个字就来处分某位法官、检察官。如果惩戒委员会做到了,那该委员会绝对是“看人”惩戒,而非应然的“依法”惩戒。由此可知,所谓拖延办案、贻误工作之规定,堪称是规范性显著缺失的无价值条款。

   如上所述,作为组织法的一个有机构成部分,《法官法》和《检察官法》里面更多的应该是作为说明性法条的定义规范。在法理及立法技术上,这种规范“描述的是对众多的完整法律规范而言都很重要的事实构成特征……它更多地包含了具有约束力的安排,它按照立法意图将特定法律概念内容固定下来并因此确定法律的适用领域。”[31]是故,立法者在制定《法官法》和《检察官法》时,必须直面“事实构成”这个实质性问题,并在法律规定中尽可能清晰地将之表达出来,而绝不应该隐而不彰。然而,以上所例举的几个条款就足以表明,《法官法》和《检察官法》的修订者,并未认真对待“事实构成”这个核心问题,有些条款甚至完全回避了该等问题。让被规范对象不知该当何为的《法官法》和《检察官法》之规范条款,实质是在规范与事实方面皆无效的法条,它们今后被修订甚至被废止,乃是其躲不过的必然宿命。

   “在美国,几乎所有的政治问题迟早都要变成司法问题”。[32]托克维尔的这个考察结论实际上为我们揭示了人类法治(不单单是美国法治)的基因密码,那就是不但法律问题不得政治化,而且政治问题也要尽可能地法律化。在国家立法过程中同样要严格遵循这两点,这就要求法律规定本身不能政治化,那些规范性缺失的政治意识形态、政治目标等内容要避免进入宪法性的组织立法中。与此同时,国家立法要最大限度地展示人民通过其立法者所达成的政治共识,即那些在现行条件下可以法律化的政治问题应当在立法中得到充分规范化地呈现。

以此为标准,那规范性缺失之法条普遍性存在就表明,《法官法》和《检察官法》在大修时并未遵循第一条原则,至于第二条原则是否得到了立法者最大程度的遵守,也颇值得怀疑。因为法官、检察官职业化乃是近三十年来司法改革的基本共识之一。《法官法》和《检察官法》在法官与检察官职业化方面的规定至为不足,一个显而易见的标志是,关于法官助理和检察官助理,《法官法》和《检察官法》都只是在“附则”中予以规定,[33]而且规定得相当粗糙,如关于法官助理、检察官助理具体如何遴选、其薪资待遇如何等问题一概付之阙如。众所周知,拥有受过法律职业教育的助理协助其工作,乃是法官和检察官职业化的标志之一。[34]大修后的《法官法》和《检察官法》对法官助理、检察官助理依然如此之轻描淡写,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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