彭中礼:论法律学说的司法运用

选择字号:   本文共阅读 458 次 更新时间:2020-05-21 20:53:44

进入专题: 法律学说     司法裁判     司法运用     理论演化规律  

彭中礼  
也是保证公平正义的较好制度安排。最近两个世纪以来,随着人类大规模立法的逐步完成,法学家们明显更为关注司法的研究。司法的过程,核心是法律与相关规范适用的过程,如麦考密克所说:“适用规则的过程对于法律活动来说是中心环节。”因为司法者进行裁判的过程不仅仅是适用法律的过程,还包括可能适用其他形式的社会规范,因此广义的司法裁判过程应当是包括法律学说在内的规范适用过程。

   第一 ,从规范适用的目的来看 ,法律学说是引领多元规范正当适用的理论渊源。一切科学的形成 ,皆源于思想的建构。法律制度的形成 ,从一定程度上说亦是源于法律学说的建构。法律学说是制度建构的基础 ,司法者可以运用法律学说作为理解法律制度的诠释性材料。范 ·胡克等人说 :“除了在事无巨细的法典编纂 (主要指《拿破仑民法典》)后的小段时间外 ,法律学说乃是建构判例法、成文法以及习惯法所必需的。”法治时代,法律是中心,其他规范形式是补充,这并不意味着法律是司法的唯一适用规范,也不意味着司法只适用法律这一种规范。随着人类对成文法弊端的逐步发现,其他规范形式也逐步进入司法者的视野,其中法律学说更是如此。法学家们为克服成文法的弊端,创造出包括法律学说在内的大量多元规范适用理论。一方面,这些理论探索了多元规范适用的正当性;另一方面,这些理论也为法律学说进入司法提供了更为深刻的理由。通过法律学说的理性诠释,人们可以清晰地感知现实世界与法律制度之间的距离;司法者在面临多元规范适用选择之时,也会考虑多元规范与个案之间的可匹配性,自觉进行正当性衡量。

   第二,从规范适用的过程来看,法律学说是阐述多元规范适用方法的理论渊源。司法裁判要能准确沟通法律生活与个案,就必须能在既有法律和其他社会规范之间找到必要的平衡点。但是,无论适用何种规范,都需要有方法作为理论储备——既包括司法适用法律规范的方法,也包括适用判例、法律学说或者其他规范的方法。法学家们通过法律学说创造出相应的方法体系,并形成一套严格的理论予以支撑,为司法者提供智识指南。当司法适用法律规范时,司法者需要在法律规范之内思考裁判的合法性,此时是法律方法在提供支撑;当司法适用法律学说等其他社会规范之时,司法者不仅需要思考该种社会规范的合法性,也要思考如何实现合法适用,此时也需要方法提供支撑。如在里格斯诉帕尔默案件中,法官运用卢瑟福、培根等著名学者提供的解释方法进行论证。司法者要突破既有的法律窠臼,又要彰显突破法律具有合理性,已有的法律学说就能发挥巨大作用,甚至法律学说能为自己作为法源的出场提供科学的方法。

   第三,从规范适用的结果来看,法律学说是推动多元规范适用创新的理论渊源。司法裁判是法治发展的动力机制,法律学说是推动多元规范适用的源头活水。通过运用法律学说实现法律规则或者法律学说创新,是司法过程中推动多元规范适用创新的应有之义。关于司法过程性质的讨论,有两种观点:一是司法过程的“创造论”,二是司法过程的“保守论”。但这两种观点并非截然相反因为二者不是在同一个层:面阐述法律问题:英美法系的司法者关注的是应当根据什么原则和方法实施法律 ,而大陆法系国家的司法者则关注如何有效地实施既有法律。如果站在法律学说的立场上看,学说可以弥补二者之间的差异。英美法系的司法者实施法律既要遵循先例,也要有创造性,这种创造性属于先例之外的创造性,法律学说能够指引这种创造;而大陆法系的司法者实施法律主要是遵循法律范围之内的创造性,法律学说也同样能够指引这种创造。无论是大陆法系,还是英美法系,均有以法律学说创新法律规则的著名案例,前者如表见代理制度形成过程中的系列德国案例,后者如里格斯诉帕尔默案。可见, 法律学说既是保证司法裁判具有保守性的理论基础,又是促使司法裁判具有创新性的理论渊源。

  

   三、法律学说司法运用的实践考察

   事实上 当代世界的法律学说在司法裁判中也有较大影响力。一方面,很多国家的法官都接受过法学教育或者法律知识方面的培训,而且法官也会经常阅读法学家的著作,从中获取灵感。另一方面,一些国家经常从法学教授中遴选法官。基于此,对我国法律学说的司法运用现象进行考察,反思司法实践运用法律学说的现状,总结其具体功能,并力求归纳存在的问题。

   (一)法律学说司法运用的具体实践

   在司法实践中,我国司法者对法律学说并非熟视无睹,运用法律学说解决纠纷比较常见。主要运用方式有两种:一是以具体学说为直接依据解决实践问题,此为直接运用;二是虽然运用了法律学说,但是将其内化为司法者的知识,以比较隐蔽的方式呈现 ,此为隐性运用。

   1.直接运用法律学说的司法实践

   为全面了解我国法律学说司法运用的现状 ,本文充分利用中国裁判文书网、北大法宝以及把手案例网等所载庞大文书的数据优势 ,分别以“法律学说 ”“学说 ”“法学家 ”“专家学者 ”“学者观点 ”“法学理论 ”“法律理论 ”“法理 ”以及中外著名法学学者的姓名 (共检索了 1074名学者 )等进行关键词检索 ,通过研读 ,最终确定相关裁判文书 268份。下文根据案件类型对样本裁判文书进行整理和归纳分析。

   (1)民事案件中法律学说的运用

   在民事案件中 ,法官运用法律学说的案例较多 ,样本裁判文书有 231份 (占比 86.19%)。根据法律学说的实际作用 ,民事案件样本裁判文书可以类型化为以下几种情.况:一是关于概念的理解与适用。如在某商标代理纠纷案中 ,法官为了解释 “欺诈行为 ”,特意运用佟柔的学说进行解释。二是关于法律条文的含义。如在某合同纠纷中 ,法官发现对于担保物的存续期间条文该如何理解 ,我国《担保法》没有规定。法院运用《中华人民共和国物权法条文理解与适用》对《物权法》第二百零二条的解释进行理解。三是关于法律条款的具体适用。如在某股权转让纠纷中 ,运用梁慧星和王利明的学说说明如何理解合同法中以合法形式掩盖非法目的条款的法律适用问题。四是关于事实的法律性质。如在某分家析产纠纷中法院运用 “宅基地限制转让说 ”。五是关于行为的构成标准。如在某委托理财合同纠纷中 ,法院运用 “直接影响无效合同认定说 ”来认定效力性强制性标准。

   (2)刑事案件中对法律学说的运用

   处理刑事案件的基本原则是罪刑法定 ,但是 ,并非法律学说在刑事案件中就无所作为。样本裁判文书中有 11份刑事裁判文书 (占比 4.1%)运用法律学说。根据法律学说的实际作用 ,刑事案件样本裁判文书可以类型化为以下几种情况 :一是关于刑法概念的解释。如在某刑事附带民事裁定书中 ,法院根据 “经验规则与逻辑规则判断主观心态说 ”区分间接故意和过于自信的过失。二是关于此罪和彼罪的区分。如在某挪用公款的案件当中 ,如何区分挪用公款罪与贪污罪 ,法院运用了张明楷的 “包容说 ”。三是关于证据效力的确定。如在某运输毒品案件中 ,法官为了分析一份证据的效力 ,运用学术著作中的观点作为前置性论证依据。

   (3)行政案件中对法律学说的运用

   在行政案件中 ,样本裁判文书有 26份 (占比 9.7%,其中包括了执行异议案件)。根据法律学说的实际作用 ,行政案件样本裁判文书可以类型化为以下几种情况:一是关于概念的理解。如在某行政复议案中 ,最高人民法院用保护规范理论来判断行政复议法与行政诉讼法所规定的 “利害关系 ”。二是关于立案范围。如在某行政管理案中 ,法院运用 “法律或事实上的利益标准说 ”来主张 拓“宽原告资格”。三是关于诉讼主体。如在某履行法定职责案中 ,法院运用 “利害关系说 ”确定行政诉讼主体资格的条件。

   2.隐性运用法律学说的司法实践

   当司法者在裁判文书中运用某些学说时 ,意味着他们同意相关的论点 :即使法院的裁判文书没有明确提到学说 ,它们也可能含蓄地成为法院法律立场的一部分。可能有部分法官因为阅读力、融合力以及其他原因 ,并没有在裁判文书当中直接运用法律学说 ,而是将法律学说与裁判说理糅合在一起 ,形成法律学说的隐性运用现象。具体来说 ,隐性运用通过以下两种方式表现出来。

   一是通过使用抽象词语如 “通说 ”“法律通说 ”等来代替具体的法律学说 ,从而隐去 “学者 ”“观点 ”及其 “作品 ”。如在某行政确认案中 ,法院指出 :通“说认为 ,所谓挂靠 ……”至于该通说是从哪里来的 ,何以是通说 ,以及到底是不是通说 ,难以得知。

   二是没有任何提示性语言 ,将法律学说深度融合在裁判说理当中。如指导案例 88号的裁判要点指出 :“行政机关在作出行政许可时没有告知期限 ,事后以期限届满为由终止行政相对人行政许可权益的 ,属于行政程序违法。”在行政法基本理论中,行政机关针对行政相对人的各种决定均必须遵守正当法律程序。但是 ,我国并没有行政程序法 ,因而行政相对人的权益保护难以通过行政程序来进行。指导案例 88号的巧妙之处在于 ,将正当法律程序理念与具体行政许可行为结合起来 ,为行政法领域注入了强大的程序保障理念。

   (二)法律学说司法运用的具体功能

   司法实践表明 ,无论是直接运用 ,还是隐性运用 ,司法者运用法律学说主要是进行法律解释、补充法律漏洞、创制法律规则 ,以及创新法律学说。

   1.进行法律解释

   法律条文和法律本身的逻辑关系都要通过语言和文字呈现出来。许多看上去十分明确的法律条文 ,一旦适用到具体案件中 ,就会产生问题 ,此时法律学说就派上用场。

   一是运用法律学说对法律概念进行学理解释。当法律概念适用于具体的社会生活实践时 ,其内涵或者外延可能变得模糊不清。如何理解司法适用中的法律概念 ,需要有权威依据。此时 ,司法者可能会直接运用法律概念的学说解释依据。如在某交通肇事罪案的二审刑事附带民事裁定书中 ,法院运用 经“验规则与逻辑规则判断主观心态说 ”解释 “间接故意 ”和 “过失 ”。

   二是运用法律学说对法律条文进行学理解释。法律条文含义的确定 ,不仅与法律概念密切相关 ,也与词语组合及法体系密切相关。运用法律学说解释法律条文的一般做法有 :第一 ,先厘清解释方法 ,然后再对词语进行解释。如在某合同纠纷案中,法院运用 “有权解释说 ”对解释合同的方法进行介绍 ,为该判决书运用文义解释方法提供了理论依据。第二 ,直接运用法律学说解释法条。如在某机动车交通事故责任纠纷案中 ,法院运用 “无过错联系的共同加害行为说 ”理解特殊共同侵权的适用问题。

   2.补充法律漏洞

   因为人们的理性有限 ,且社会生活不断发展 ,所以人类社会的制定法不可能完美无缺 ,法律就会存在漏洞。“只要法律有漏洞 ,法院就有塑造法的权限 ,此点并无争议。”填补法律漏洞的方法较多 ,其中通过法律学说来补充法律漏洞是理论界和实务界都通用的方法之一。如在某买卖合同纠纷中 ,司法者首先指出 “关于民事诉讼中出现未涵盖在生效刑事判决中的新证据 ,致民事判决与生效刑事判决可能存在冲突如何协调的问题 ”,存在法律漏洞。有学者对此提出在刑事判决生效后出现新的证据 ,民事案件应根据优势证据规则做出司法判断 ,所以司法者运用该观点作为补充漏洞的依据。

   3.创制法律规则

裁判文书是司法程序运行的制度产物 ,通过裁判文书 ,人们可以真正洞察司法制度的意义 ,体现司法裁判的根本价值 ,诠释法治的基本理念。当法院不能机械依据成文法规则解决案件时 ,(点击此处阅读下一页)

    进入专题: 法律学说     司法裁判     司法运用     理论演化规律  

本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 国际法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/121409.html
文章来源:《中国社会科学》2020年第4期

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2022 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号-1 京公网安备11010602120014号.
工业和信息化部备案管理系统