余成峰:系统论宪法学的理论洞见与观察盲点——托依布纳《宪法的碎片:全球社会宪治》读后

选择字号:   本文共阅读 53 次 更新时间:2020-05-18 11:17:22

进入专题: 系统论宪法学    

余成峰  

   一、系统论宪法学兴起的历史背景

   系统论宪法学的兴起,源自当代宪法面临的深刻困境。传统宪法的功能缺陷日益明显:无论是全球信息技术发展给个体权利保护带来的新挑战;还是全球贸易和投资给生物、文化多样性带来的冲击;而金融危机暴露的经济系统无限扩张,更是构成对民族国家宪法能力的严重威胁。民族国家宪法与跨国社会系统之间的持续张力,导致宪法认同在晚近以来不断受到质疑。对此,传统宪法学未能表现更大的理论想象力,突破存在于理论和实践层面的双重困境。

   包括贸易、投资、金融、科技、媒体在内的全球社会系统,在今天已经不断突破民族国家领土分化的逻辑,取得在世界范围运作的能力。如果说,18-19世纪宪法的焦点在于释放民族国家政治权力的能量,同时又有效限制这种权力;那么在系统论宪法学看来,当前的宪法挑战,则在于如何释放各种超脱国家主权控制的不同社会能量(如经济、金融、科技和网络传媒),同时又有效限制它们的破坏性。

   首先,宪法问题已跨越国家层面,出现在各种“私人部门”中,宪法不再局限于纵向的“国家宪法”,也开始扩展为横向的“社会宪法”;其次,宪法权利不再等同于主观权利,为了保护个人,甚至保护各种社会体制,需要拓展制度化、组织化和系统化的保护渠道;第三,由于脱离民族国家束缚,各大社会系统获得更大的演化空间,但另一方面,宪法化也缺失了一个重要环节,即民族国家的宪治过程。

   加速的全球化进程,现在开始推动这些社会功能系统从民族国家的政治支配之下脱离出来,这些不同社会系统之间的相互协调问题也变得更加严峻。

   换言之,全球社会系统的自我奠基与其政治-法律层面的宪法化之间,出现了深刻的疏离和紧张关系。经济沟通是全球性的,但经济宪法仍以民族国家为基础。各大社会系统已不局限于国家空间,但政治法律仍然主要在民族国家范围发挥效力。“在世界社会层面,民族国家宪法那种政治与法律的全面结构耦合明显没有等值物” 。

   尽管如此,众多经验证据表明,虽然缺乏政治-法律的宪法支撑,但这没有构成各大社会系统宪法化的障碍。各种全球秩序在没有世界国家的情况下出现了自我宪法化的迹象。经济、科学、卫生健康以及各种沟通媒介的全球自治,取得了自我宪法化的发展动力,国家与宪法之间的内在联系,并未如传统宪法学假设的那样,成为世界社会宪法演化的根本障碍。 

  

   二、系统论宪法学的理论洞见

   (一)超国家宪法的运行空间和演化动力

   但是,这一超越民族国家的宪法演化运动需要回应两个基本的质疑。首先,不同社会领域的宪法发展,是否是全球特定权力和利益逻辑在主导?这种“社会宪法”,缺乏国家政治和普遍的规范性维度,是否具有“正当性”?其二,单纯的现象观察没有明确为我们揭示,宪法演化的担纲者到底是谁?如果既然不是民族国家,也不是世界政府,那么,“谁”是这一宪法过程的真正推动者?

   为了回应上述质疑,晚近以来,大量超国家宪法研究将目光转向国际组织。这些研究指出,由于在世界社会层面缺乏民族国家的等值物,同时,由于跨国家社会系统缺乏行动和组织能力,因此,超国家宪法的担纲者,就只能是各类超国家组织(P.63-66)。比如,世界贸易组织就通过冲突解决的法律化、贸易规则优先于政治等原则,逐渐获得自主性,演化出世界贸易宪法的雏形。而ICANN(互联网名称与数字地址分配机构)则通过功能代表制、地域代表制、各种分权形式以及针对域名分配的“司法权”,发展出不同于国家宪法的具有自主性的基本权利标准。除此之外,无论是跨国公司、国际标准化组织等超国家机构,也都推动了相关领域的宪法化进程。它们从民族国家束缚中解放出来,发展出具有系统自主性的宪法规范。

   但是,系统论宪法学意识到,国际组织不能直接等同于超国家社会系统。将社会系统宪法化化约为国际组织的宪法化,会导致宪法概念的偏狭,因为宪法不等同于组织法。宪法不只有关组织的内部运行、决策及其规范化,宪法也必须处理一个社会领域的规范建构和限制问题,必须处理社会系统的自我构建与外部设限等问题。譬如,全球互联网系统的宪法化,就不能化约为ICANN的内部组织化过程,在正式组织之外,互联网系统宪法所牵涉的,是一个更广阔、开放和复杂的契约与规范网络,一个同时囊括并超越单一正式组织、契约与网络关系所型构的宪法体系。同样道理,跨国公司宪法的担纲者,也不只是作为组织的跨国企业,跨国公司宪法不只是跨国企业的内部行为准则,而是一个更开放的包括跨国企业、投资者股东、消费者、NGO团体、全球供应商与经销商网络在内的宪法空间。

   因此,在修正国际组织解释理论的基础上,学者们又提出跨国体制理论解释。跨国体制(regime)作为宪法主体,超越了国际组织的视野,将正式组织之外的契约、价值原则和网络化结构,以及范围更广大的规制体系,全都纳入了超国家宪法的理论视野。这种跨国体制宪法,“既支配正式组织、契约或者网络的内部关系,也支配存在于其相关环境部分的外部关系”。

   但是,跨国体制解释只是回答了宪法运行空间和效力范围的问题,而没有说明在超国家宪法发展中到底谁在扮演担纲主体的问题。在跨国体制宪法中,到底谁是“我们人民”?如果没有真实的“我们人民”,在何种意义上,我们可以称之为“宪法”?跨国体制宪法遗漏了作为宪法主体的人的维度,也就可能因此回避宪法的规范性问题,跨国体制也因此难以成为适格的宪法主体。

   为了回应这一挑战,系统论宪法学首先考察了在近代宪法中扮演重要角色的制宪权概念。在现代宪法中,无论是采取个体、人民或者主体间性的宪法范式,制宪权概念都与具体的个人或者共同体进行了牢固的捆绑。但在系统论宪法学视野下,制宪权不能被理解为一个主体视角的具象化概念,“制宪权”无非是“一种沟通潜力,一种社会能量类型、一种实实在在的权力”。在现代宪法传统中,制宪权被具象地联系于具体的主体,并进一步通过政治神学而掩盖了它作为沟通潜力的真实存在。系统论宪法学认为,只有将制宪权与具体的个体和共同体概念脱钩,才能更好唤起对作为“血肉之躯”的人的能量与意义的关注,才能更好对身陷各种社会系统包围的人形成保护。

   易言之,在系统论宪法学看来,宪法的真实潜力,存在于现实的社会系统运作和现实存在的人的意识和肉体的结构耦合处,即在社会与个人、沟通与意识的相互激扰处,不断催生出的“制宪权”动力。系统论宪法学深刻意识到,当代社会的宪法潜力已无法再由一个统一的理性主体或共同体来保证,社会分化为各种逻辑特殊的潜力、能量和权力,与此相对应的宪法化动力,不再是神秘主义的政治主体,而是真实的人的自我反思与社会系统的自我反思相互交织的社会过程,是切实的意识与沟通相互激荡带来的搏动(pulsating)过程。因此,寻找集体行动者和理性主体的努力,将被社会系统的自主运作和自我反思的宪法化过程取代。

   正如系统论宪法学所揭示,各大社会功能系统(譬如经济、科学、法律、健康医疗、大众传媒),在今天都不存在统一集体行动者出场的可能性。例如,新商人法(lex mercatoria)的宪法化就不需要集体行动者的出场。由此,系统论宪法学为我们打开了宪法想象的巨大空间,“我们人民”绝非具象的集体行动者,民族国家也并非宪法运行的唯一空间。毋宁说,宪法所应对的,是通过持续的社会沟通、提问与回应的鲜活过程,通过法律来辅助社会系统的自我同一化与反思性的进程。“任何宪法的核心问题,都在于指涉自我、他者与全社会之间找到平衡”。

   (二)宪法化的四项判准

   系统论宪法学随之回答了另一个重大理论问题。即:这些在超国家层面运行的规范,到底是“宪法”,还只是普通的“法律”?它们是社会系统的“宪法化”,或仅仅只是社会系统的“法律化”?或者说,这些社会过程只是跨国体制治理逻辑的呈现?换言之,如果寻找不到到与内部决策过程相对应的公共和规范维度,如果跨国体制的规范化仅仅具有技术性法律规则的涵义,缺乏政治超越向度的升华,就无法称之为真正的“宪法化”。

   对此,系统论宪法学再次展现了理论威力。在社会理论工具的帮助下,“宪法”被提升为一种更抽象的理论表述。系统论宪法学提出,只要跨国体制的规范化能够同时具备宪法功能、宪法领域、宪法过程和宪法结构这四项基本指标,就可以判定它已经完成对社会过程的正当化构造,确立起一种实质的宪法权威。

   首先,所谓宪法功能,是指宪法既作为治理意义的“构成性规则”,又作为制衡意义的“限制性规则”发挥作用。对应于社会系统,即宪法一方面作为社会系统的自我奠基性规则,另一方面又作为特定社会领域自我限制的机制,制约社会系统的过度扩张趋势。比较容易得到经验验证的是宪法自我奠基的功能层面。在全球化进程中,我们已经观察到在经济、金融、科学、传媒和卫生健康等领域社会宪法所发挥的构成性功能,作为构成性规则的社会宪法,已经实现与民族国家的脱钩。只要能够顺利保障社会系统运作媒介自治的功能,就可以判定它们已发挥了作为社会宪法的构成性功能。这种宪法功能的发挥,在实践中通过各种组织性规则、程序、资格和主观权利的设置,推动各种社会空间的功能分离在法律上确立下来,进而推动全社会的功能分化。系统论宪法学特别作为例证的,就是伴随1990年代新自由主义宪法兴起所推动的全球经济系统的自我奠基化进程。新自由主义不仅产生了特殊的政治规则,也同时产生了基本的宪法原则,从而建立了一个具有封闭自主性的全球自由贸易和投资的超国家宪法保障。而在实践中,无论是商人法通过各类仲裁机构将产权、契约和竞争自由界定为“超国家公共政策”,还是跨国公司宪法对公司治理新自由主义原则的确立,它们所承担的,实际都是作为世界经济宪法的构成性功能。

   根据系统论宪法学的分析,传统宪法学经常提及的“宪法时刻”概念,实际就是宪法自我限制功能的隐喻。譬如,围绕2008年金融危机带来的对新自由主义的全面反思,实际就启动了世界经济宪法的自我反思与自我限制的功能化进程。托依布纳深刻意识到,由于在全球社会层面缺乏民族国家的主权干预,各类跨国运作的社会系统特别是经济金融系统,很容易放纵其作为局部理性的危险。社会系统理性扩张带来的碰撞和冲突,可能会演变为严重的社会问题,金融危机就是最典型的例证。也正是在这一历史时刻,带来了宪法时刻的激活,并由此推动宪法自我限制功能的演化。

   其次,是有关宪法领域的理论洞见。“宪法领域”涉及如何提供各种制度,来保障“散布在全社会中作为独立选择前提的异议可能性”。在传统宪法中,财产权、人格权、自由权就承担了此项任务,它们确保在社会中能够形成不同的行动空间,保证自主行动展开的可能性,这些自主领域,构成了宪法的结构基础和动力来源。但是,在愈益功能分化的跨国体制下,如何重建这些自主领域成为一个新的挑战。

   在这里,系统论宪法学深刻洞悉了组织化领域与自发领域的分化对于社会系统宪法化所具有的重要性。与政治系统在两个领域的分化对应,经济系统也同样确立了由市场构成的自发领域与由企业构成的组织化领域的分化。宪法实现的对社会系统领域的分化,能够确保社会系统不被任何单一的中心支配与控制,从而赋予系统自主演化和反思的机会。因此,宪法化的关键,就在于如何促成社会系统的内部分化,由此确保任何组织化-职业化部门无法对整个系统形成全面支配。

在社会宪法领域,尚缺乏民族国家宪法已经达到的组织化-自发领域的二元分化;但另一方面,社会宪法也摆脱了民族国家的束缚,从而获得重塑宪法领域的机会。在传统宪法范式下,道德原则的规范性通过公共商谈转化为统一的宪法规范,(点击此处阅读下一页)

    进入专题: 系统论宪法学    

本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 宪法学与行政法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/121343.html
文章来源:《政法论坛》2020年第2期

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2020 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号 京公网安备11010602120014号.
工业和信息化部备案管理系统