朱广新:监护监督制度的立法构建

选择字号:   本文共阅读 95 次 更新时间:2020-05-14 09:27:56

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朱广新  

   摘要:监护是一个长时间持续地教育、照管或保护无行为能力人或限制行为能力人的过程。怎样选定监护人固然极其重要,但如何促进、督导监护人在监护职责履行过程中尽职尽责亦不容忽视。对于后者,法国、德国、日本等国的民法典皆确立了由法院与监护监督人各司其职的监护监督制度。《民法总则》承袭《民法通则》旧制,未对监护监督作出规定,仅针对监护人严重侵害被监护人权益的行为规定了监护人资格撤销制度。《民法总则》以法定监护为支柱的监护规范体系及在监护报酬与履行费用、监护人辞职、不当监护惩戒等方面的立法阙如,对监护监督在规范结构上提出了特别需求。建构监护监督制度应区别父母作为监护人与其他个人或组织作为监护人的情形。其他个人或组织担任监护人时,应确立由法院的一般监督与监护监督人的日常监督相结合的双层监护监督机制。

   关键词:监护;亲权;法定监护;指定监护;监护监督;监护监督人

  

   一、问题的提出

  

   自然人终其一生,一般会经历童年、青年、中年、老年等阶段。童年乃人的身体、心智及生活或交往能力正处于渐进成长并趋于成熟的重要时期。当此时段,人的衣食住行无不需要他人供给或帮助,其德、智、体的发展及良好习惯的养成无不依赖于他人的培养或教育。为教育、保护未成年人并使其成为一个具有健全人格和独立生活能力的人,欧陆近现代民法皆确立了亲权与监护制度。我国《民法通则》独辟蹊径,以监护统合传统的亲权,在总则部分规定了大一统的监护制度。除增补个别规则外,《民法总则》在立法体例和规范结构上承袭了《民法通则》的监护制度。然而,就我国现行监护制度而言,一个十分重要的问题几乎完全被忽视了,即除了以监护人资格撤销与监护人侵权责任制度抑制监护人侵害被监护人权益外,如何保证监护人在监护职责履行过程中积极、适当地教育、保护未成年人?监护是一种持续不断且期限可能较长的属人责任,教育、保护未成年人的必要性、重要性会对监护人的意愿、能力、条件等提出一系列考验。如果将监护职责的履行完全放任于监护人的自由选择,而他人只能在监护人不履行监护职责或侵害被监护人权益的事件发生后介入到监护之中,未成年人的幼小心灵常常会遭受难以补救的伤害。反过来看,如果在监护人怠于履行或不适当履行监护职责的行为初发之时,即能及时予以制止或纠正,可能会完全杜绝或至少会消减对未成年人造成严重伤害的监护行为。

   当父母为未成年子女的监护人时,人们一般不会担心发生不当监护问题。父母与子女之间有骨肉之情、天伦之义。父母通常会在未成年子女的教育、照管上不辞辛苦、尽心竭力。[1]然而,父母亦属常人,也存在心理变态、性情顽劣、道德败坏、懈怠父母责任,甚至侵害未成年子女者。就我国民法而言,其所言父母,不仅指亲生父母,还包括养父母、继父母。养父母与养子女之间及继父母与继子女之间的关系,皆无自然的亲子情爱,如果没有经过一段时间的爱与被爱的感情滋养或培育,这种关系往往非常脆弱。如果任由父母履行监护职责,未成年子女必然面临很大的生存、生活风险。

   其他个人或组织担任监护人时,监护职责履行的适当性更值得关注。父母之外的其他个人或组织在教育、保护未成年人上常常不具有父母那样的“苦心”。祖父母或外祖父母担任监护人时,也许具有未成年人父母那样的“苦心”,但未必能够付出未成年人父母那样的“苦力”。尤其是,当未成年人所在地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或民政部门担任监护人时,监护人与被监护人之间根本无任何情感基础。对监护人而言,监护通常只是一个没有任何报酬的公共职责。[2]如何保证监护人适当地履行监护职责,构成监护制度的一个内在的结构性问题。诚如有学者所言:监护制度由“自益监护”演变为“他益监护”之后,监护人与被监护人之间既无经济上之共同生活关系,又无亲子关系或家属关系的一般感情可言,因此对于监护人的权限,有必要予以限制;并且为使其妥善执行监护职务,又非加以监督不可。质言之,国家公权力之干预,对现阶段监护制度,至为重要。[3]

   民法典非常有必要增补监护监督制度。本文拟以未成年人监护为中心,从相关典型立法例、我国现行监护制度对监护监督的结构性需求、构建监护监督的思路与方法等三方面,对民法典如何增补监护监督制度予以系统研究。

  

   二、监护监督的典型立法例

  

   如何保证监护人适当履行监护职责是世界各国或地区的民法共同面对的一个问题。为切实保护被监护人的利益,大陆法系各国或地区的民法典建立了国家机关监督与监护监督人监督相结合的监护监督机制。下面简要分析《法国民法典》《德国民法典》《日本民法典》有关亲权与监护监督的规定。

   (一)《法国民法典》的规定

   《法国民法典》严格区分亲权与未成年人监护。亲权是父与母对其未成年子女照管、监督、教育的权利与义务,依亲子关系自然产生。在父母双亲均已去世、依法丧失行使亲权的权利或依法暂时被剥夺行使亲权时,发生未成年人监护问题。基于亲权与监护之间的重大差别,《法国民法典》分别建立了亲权监督与监护监督制度。

   亲权主要由未成年人住所所在辖区初审法院的监护法官进行监督。除受监护法官监督外,监护还受到监护监督人的监督。监护法官作为承担一般监督职责的国家机关,享有如下一般性权力(第395条):可召见法定管理人 (亲权人)、监护人或其他监护组织 (如社会援助儿童部门),要求向其说明情况,并向他们提出要求,对他们宣告指令。可以对无合法理由不遵照其指令的人科处《民事诉讼法典》规定的罚款。

   《法国民法典》将亲权之行使区分为无条件的法定管理与受司法监督的法定管理,前者以亲权由父母双亲共同行使为前提,后者则适用于亲权仅由父或母一人行使的状况,二者受监护法官监督的程度和方式存在重大差别。但是,无论对于哪一种法定管理,当法定管理人的利益与未成年人的利益相抵触时,法定管理人应当请求监护法官依职权任命一名管理人;在法定管理人未作此种努力时,法官得应检察机关或未成年人本人的请求,或者依职权为未成年人任命一名管理人(第389-3条)。另外,《法国民法典》根据1993年1月8日第93-22号法律增补的第388-2条规定:如果在诉讼中发生未成年人的利益与其法定代理人的利益相左的情形,监护法官依第389-3条规定的条件,或者在没有监护法官时,受理诉讼的法官得为未成年人指定一名财产管理人,以代理该未成年人。

   无条件的法定管理仅于如下特别情形受到监护法官监督:当父母双亲对于管理行为达不成一致意见时,拟完成的行为应经监护法官批准;即使父母双方意见一致,但对于处分、分割未成年子女财产的行为,须经监护法官批准;在父母双亲共同行使亲权时,监护法官可以存在重大理由为根据,确立监护。

   受司法监督的法定管理也就是应当受到监护法官监督的亲权行使行为。它在如下情形下受到监护法官的监督:亲权人实施仅在得到监护法官批准后始得完成的行为的,应取得监护法官的批准;监护法官得于任何时候,或者依职权,或者应血亲或姻亲的请求,或者应检察机关的要求,除紧急情况外,在听取法定管理人的意见或传唤法定管理人后,启动监护。

   之所以作出如上差别化规定,主要理由在于:父母共同行使亲权时,共同管理意思的形成通常会表现为一个不同意见通过相互沟通、协商而互相制约、监督的意思博弈状况。但是,当亲权由父母中的一人行使时,未成年子女难免会处于父或母一个人的独断意思支配下,父或母对未成年子女的教育、照管难免不会受到其任性或不良情绪的滋扰。

   监护适用于父母双亲均已死亡或丧失行使亲权的权利的情形。监护人由父母之外的个人或组织担任,在通常情形下,监护人主要由与未成年人具有血亲或姻亲关系的亲属担任。鉴于未成年人与监护人之间的关系与亲子关系存在重大不同,《法国民法典》设置了双层监护监督机制,即在监护法官监督之外,还特别设立了监护监督人制度。

   任何监护均应设一名监护监督人。监护监督人由亲属会议从其成员中选任。如监护人是未成年人的父系或母系的一名成员,监护监督人应尽量从另一系的人员中挑选。监护监督人的职责是:对监护人的管理实行监督,并且在未成年人的利益与监护人的利益相抵触时,代表未成年人。监护监督人对监护人在管理中的过错进行查证。监护监督人应当及时将此种过错通知监护法官,否则即引起其个人责任。出卖属于未成年人的不动产与商业营业资产,应当按照《民事诉讼法典》规定的条件,有监护监督人在场,以公开竞价方式拍卖。

   在监护人的日常管理行为主要由监护监督人担当的情况下,监护法官的监督职责和权限主要表现为:指定亲属会议的成员;依职权于监护期间更换亲属会议成员;依职权或依请求召集亲属会议;主持亲属会议;规定亲属会议成员的投票期限;在亲属会议上参与表决(有表决权),在持不同意见的人数相同的情况下,监护法官的表决票具有决定作用;等等。

   宽泛地看,亲属会议在未成年人监护上亦发挥重要监督作用,典型情形如:在任何监护开始实施后,亲属会议得根据预算与受管理的财产的数量,确定每年可以安排的未成年人的生活、教育、财产管理费用以及应当给予监护人的补贴。亲属会议可以批准监护人为管理未成年人的有价证券而订立契约,审议决定应具体指定可以与其订立契约的第三人,并专门拟定契约的条款。亲属会议决定自多大数额开始,监护人有义务使用未成年人的流动资金及其收入节余部分。超过规定期限未予使用的,监护人应当计算利息。监护人非经亲属会议批准不得以未成年人的名义进行财产处分行为;非经亲属会议批准,监护人尤其不能替代受监护的未成年人借贷、让与不动产、商业营业资产、有价证券与其他无形权利,或者就此设定物权;对于贵重的动产或构成受监护的未成年人之财产重要部分的财产,亦同。非经亲属会议批准,监护人不得以未成年人的名义提出财产分割之诉讼请求。只有经亲属会议赞同和解条款后,监护人始得以未成年人的名义进行和解。

   (二)《德国民法典》的规定

   《德国民法典》也明确区分亲权与监护。在儿童权利得到普遍尊重的情况下,《德国民法典》以“父母照顾” (elterliche Sorge)概念取代了传统的亲权概念。自1992年废除禁治产制度后,德国民法上的监护仅余留对未成年人的照顾,对成年人则适用新设立的照管制度。监护的目的是代替父母照顾[4]。监护人的职责是照顾被监护人的人身和财产,尤其是代理被监护人实施法律行为 (第1793条第1款第1句)。德国民法认为,对需要照顾的人提供充分保护是一项公共任务。[5]《德国民法典》为此在个人监护之外还承认社团监护与官方监护。官方监护具有确保需要监护的未成年人无论如何能够获得照顾的兜底规范功能。[6]

   监护职责的公共性还体现在监护监督制度的设置上。根据《德国民法典》,监护监督由家庭法院和监护监督人承担。家庭法院的监护监督职责或义务主要表现为:

第一,监护关系的成立和消灭须经家庭法院批准。监护一般通过家庭法院依职权发布命令而设立 (第1774条第1句),例外情形下可以依法直接设立[7]。未成年人不能处于父母照顾之下是法院命令设立监护的基本情形,但当子女的最佳利益受到危害时,法院也可命令设立监护人。家庭法院按照如下规则挑选监护人:首先要考虑监护人的父母在遗嘱中指定的监护人(第1776条及第1777条第3款),若不能依据第1776条确定监护人,法院应按照适宜原则选择监护人 (第1779条),(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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