孙晋 杨军:《传染病防治法》行政责令的法律属性和效力

选择字号:   本文共阅读 118 次 更新时间:2020-05-14 08:26:38

进入专题: 《传染病防治法》   新冠肺炎  

孙晋   杨军  

   摘要:  行政责令是“新行政法”理念指引下兼具行政控权和私人自治双重功能的法律规制手段,其在行政实体法领域的广泛适用体现了党的十九大提出的创新社会治理体系理念。在抗击2020年肆虐的新冠肺炎疫情的过程中,有必要充分利用《传染病防治法》所规定的行政责令法律制度及时制止和纠正各类损害疫情防控的违法行为。但是,当前行政责令法律属性不清晰,导致《行政处罚法》和包括《传染病防治法》在内的诸多行政实体法对行政责令的规定和适用尚有模糊和混淆之处,使得《传染病防治法》在应对新冠肺炎防控等公共卫生事件时不能充分发挥其应有的法律效力。需要厘清行政责令的法律属性以及行政责令和行政处罚的法律关系,从法律责任制度建构及健全法律实施效力等方面进一步完善《传染病防治法》的行政责令制度,使行政责令制度在应对公共卫生事件中发挥更大作用。

   关键词:  新冠肺炎疫情;行政责令;行政处罚;《传染病防治法》;公共卫生;危机管理

   2020年初爆发的新型冠状病毒肺炎(以下简称新冠肺炎)已经由中国国家卫生健康委员会纳入乙类传染病并采取甲类管理,政府对其预防、报告、通报、公布、控制和医疗救治的一系列行为,都将依法纳入《传染病防治法》法律规制。1989年2月21日制定的《传染病防治法》自2003年抗击非典型肺炎(SARS)以来受到高度重视,经2004年8月28日首次修订并于2013年6月29日第二次修订,以期进一步体现法律强制性,应对可能出现的新型传染病挑战。修订后的《传染病防治法》关于“行政责令”法律责任的规定由1989年的1个条文4项内容增加至12个条文31项内容,构建了以责令改正、责令停止违法行为为主要内容的行政法律责任和以上级行政机关责令改正为主要内容的行政责令体系。行政责令旨在促使行为主体及时自行纠正违法行为,兼具行政执法防控和社会市场主体自我规制的双重效果[1](P62-68),契合“新行政法”理念引领下政府职能“放管服”改革以及打造共建共治共享的社会治理格局之目标,同时体现出公法对经济进行宏观调控以保障市场经济平衡发展,对私人权利领域内私主体的财产权、经营权等进行适当干预以期更好实现保护,对公共执行权力逐渐移交社会以实现公民自治和建立“有限政府”,对行政法调整方式作出更加微观、柔性和灵活的把握以更好解决公共治理中的各种复杂问题[2](P38-47)。然而,遗憾的是,自2019年12月新冠肺炎爆发以来,我国各地尤其是湖北省、武汉市出现的一些违法行为并没有通过行政责令的方式得到及时纠正,暴露出《传染病防治法》所规定的行政责令无论是在事前引导宣示,还是在事后规制惩处上,均不能完全满足社会经济发展以及传染病防治法的要求,反映出该法预设的行政责令责任体系尚不足以和传染病防治工作格局配套。对于新冠肺炎中人民群众所质疑的“政府失灵”问题,法学学者更需要从法律失灵的角度去反思问题所在,寻求法律规制的完善进路,切实提高政府应对公共卫生事件的治理能力。

  

   一、行政责令的法律属性

   我国《行政处罚法》第23条规定:“行政机关实施行政处罚时,应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”,据此,行政责令是指行政执法中行为主体因实施违法行为,遭受行政执法机关课处而承担不利法律后果中的重要内容。

   行政责令是行政术语还是法律术语、其法律属性何在,是确定和实现行政责令行为法律效力的理论和制度基础。对于行政责令的法律属性,学界众说纷纭。较有代表性的有:其一,“行政处罚说”,从恢复被侵害的权利秩序或使侵害不再继续的目的,或从申诫的目的出发,将诸如责令改正、停止违法行为等视为一种新的处罚种类,即救济罚;其二,“行政命令说”,强调行政机关必须在处罚的同时责令纠正违反行政管理秩序的行为,因此责令行为本身不具有独立性;其三,“监督措施说”,从语意解释角度出发,提出行政责令和检查、暗访一样,均是为实施有效监管而为;其四,“混同说”,主张行政责令行为在不同的法律条文中具有不同的法律属性,其法律属性应为行政处罚的附带结果,借助用于消除违法行为[3](P54-63);其五,“行政行为说”,认为行政责令行为属于具体的行政行为,不必对其作出更加细致的归类[4](P116-125);其六,行为规范模型理论以及行政法学者绕开行政责令行为的法律属性之争,着眼于归纳行政责令行为规范的类型,以期构建典型的行政责令行为规范模型[5](P101-111)。按照这一分类方法,赋予违法社会主体法律责任意义上的行政责令行为,所归属的类型顺序应当是:行政责令规范;外部责令行为规范;行政命令属性的责令行为规范。国外的经济行政立法同样有赋予行政机关权力,使其能够对社会主体课处改正、停产停业责任的例子,如日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》第7条规定:公正交易委员会可以“命令事业者……停止违法行为,或转让部分营业以及为排除违反这些规定的其他行为而采取必要的措施”[6](P448)。

   兼采上述观点中的共识部分,我们认为,当前《行政处罚法》所规定的一般意义上的行政责令,应当属于法律所规定和规范的行政行为范畴,对其属性归纳如下。

   第一,通说认为行政责令行为属于行政行为。行政责令是由《行政处罚法》和各行政实体法一系列规范性文件所预设,在行政相对人实施违反行政实体法所禁止的行为时,由行政机关针对该违法行为适用并发生课处义务的法律效力的行政行为。因此,行政责令行为和抽象行政行为具有明显区别,应当属于具体行政行为范畴。

   第二,主流观点认为行政责令行为属于行政命令行为。即依据法的规定作出,对外产生设立行政相对人义务的法律效力,并以行政强制的手段保证法律效力实现的行政行为[7](P74)。同时,行政责令作为行政强制的先期告诫形式,对行为危害性等的适用条件更宽松,更具临时性,旨在促使社会市场主体自行积极整改[8](P78-91)。

   第三,无论从哪一角度论述,均无法否认行政责令行为本质上是对行政相对人课以的一种法的不利益即设立义务,因此完全具备法的属性。这在《行政处罚法》的立法规定中得到充分体现。根据该法第23条规定,行政机关实施行政处罚时,应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。依据该法第6条,公民、法人或者其他组织对行政处罚不服的,有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼;因行政机关违法给予行政处罚受到损害的,有权依法提出赔偿要求。因此,在行政执法中,行政机关决定和执行行政责令行为,均应做到有法可依,更应做到有法必依;同时,行政责令行为具有行政诉讼法意义上的可诉性。

   明确行政责令作为行政行为具有上述属性,有助于理解包括《传染病防治法》在内的诸多行政实体法在近年修订中大量增加行政责令有关规定的原因和意义所在。“新行政法学”理论指出,行政法应当以资源有效配置和行政效率提升为新任务,以改革行政组织法的内在规制结构和帮助行政机关作出正确行政决定为目的[9](P12-20)。“新行政法”引领下的立法和行政执法、司法实务反思以“管理”为中心的传统行政法学理论实践得失,提出新的控权和平衡理论,概不例外地将研究的价值出发点和归宿聚焦于权力的合理控制和权利的充分保护,聚焦于自由、公正和秩序、效率的兼顾衡平,主张对法律规制的方式进行调适,使之更加微观、柔性和灵活[10](P35-45)。行政责令无疑契合这样的现实需求。但是,法的适用要以法律本身的明确性作为前提。行政责令若要满足从社会管理理念向社会治理和依法治国理念的变革,其法律属性仍需要进一步明确。有法官曾撰文指出“:责令性行政行为的法律属性的认定在司法实践中存在争议,导致定性的不准确和裁判的不稳定”,法官裁判时只能“在实践认定中需具体问题具体分析”[11](P33)。当前立法中,对于行政责令法律属性尚存的“灰色地带”主要体现在以下几个方面。

   其一,行政责令概念的立法缺失。现代汉语语义中对责令的定义是“命令某人或机构负责做成某事”[12](P1627)。这一表述说明责令一词本身并非法律术语,而是改革开放以来,随着法制的发展进步,从行政管理用语归纳、提取成为法律术语的。有学者统计,“责令”经常出现在各类规范性文件中,直接包含“责令改正”的规范性文件近25000篇,包含“责令整改”字样的有近6000篇,包含“责令限期整改”的近9000篇[4](P117)。即便当前亦有大量规范性文件使用这一术语,但立法上对其概念没有明确的界定;理论上对于行政责令法律属性存在诸多歧见,主要也是由于其概念上的模糊。

   其二,尚未建立起独立系统的行政责令法律制度。现行法律文本框架内,规定行政责令的行政程序法是《行政处罚法》。该法第23条规定:行政机关实施行政处罚时,应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。从该条规定我们可以看出,立法上将一般意义上的“行政责令”作为行政处罚的附随行为;立法上使用“应当”的行为模式,体现出行政责令是行政处罚的当然附随行为。有学者指出,究竟由谁请求上级机关责令改正,应在多长时间内责令改正,不予改正的法律责任是什么等都缺乏明确的规定[13](P189)。

   其三,行政法规定行政责令制度混乱。《行政处罚法》本身对于行政责令就没有明确的属性定义和界分。一方面,《行政处罚法》在第23条规定实施行政处罚时,应当责令改正或者限期改正;另一方面,《行政处罚法》又在第8条规定:行政处罚的种类:(一)警告;(二)罚款;(三)没收违法所得、没收非法财物;(四)责令停产停业;(五)暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照;(六)行政拘留;(七)法律、行政法规规定的其他行政处罚。此处责令停产停业的行为又表现为行政处罚的一个法定种类和档次。“责令停产停业”的处罚重于“没收违法所得、没收非法财物”,轻于“暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照”。三者比较之下,首先,从效力作用的对象上看,责令停产停业属于限制营业的“经济罚”而非限制自由的“人身罚”;其次,从效力作用时间上看,责令停产停业不仅是对既有违法行为收益追究“没收”的法律责任,还是对当前营业状态的限制,又不至于永久性取消营业资质;第三,从持续性上看,责令停产停业具有经营状态的暂停性,使其区别于“改正或者限期改正”的一般意义上的限制处罚附随责令行为。

   《行政处罚法》作为行政程序法对“责令”术语的使用,呈现出相当程度的随意性,成为各行政实体法中对“责令”运用混乱的根源。一是在“总则”和“法律责任”甚至在其他章节中混用;二是具体表述上多有不同,比如因部门法所规制的行业、领域不同而出现各种表达,例如《环境保护法》第61条规定的“责令停止建设”,《水污染防治法》第90条规定的“责令限期采取治理措施消除水污染”,《固体废物污染环境防治法》第78条、第79条规定的“责令退运固体废物”;三是联合使用,例如《大气污染防治法》第99条规定的“责令改正或者限制生产、停产整治”。

行政实体法律体系上“行政责令”术语使用的混淆,又进一步造成了依据法律制定的低位阶行政法规中,存在更严重的立法语言不规范和立法结构不严谨。例如2018年3月修改的《北京市大气污染防治条例》,采用了和其上位法《大气污染防治法》一样的“行政责令+行政处罚”联合规定模式,该条例第92条规定了“责令改正或者限制生产、停业整治,处十万元以上一百万元以下罚款”。另外,该条例存在“拒不执行行政责令,则行政处罚”的法律责任模式情形,如第91条规定“拒不执行责令停产、限产决定的处一万元以上十万元以下罚款”;以及“行政责令+可以并处行政处罚”的法律责任模式,如第110条规定“责令改正,可以处五百元以上二千元以下罚款”,显然突破了上位行政程序法《行政处罚法》第23条关于“行政机关实施行政处罚时,(点击此处阅读下一页)

    进入专题: 《传染病防治法》   新冠肺炎  

本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 宪法学与行政法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/121295.html

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2020 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号 京公网安备11010602120014号.
工业和信息化部备案管理系统