孙晋 杨军:《传染病防治法》行政责令的法律属性和效力

选择字号:   本文共阅读 130 次 更新时间:2020-05-14 08:26:38

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孙晋   杨军  
应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”的规定。

   “行政责令”法律属性的模糊造成各行政实体法规定的不一致甚至冲突,对于每一种法定的“责令”,应当适用怎样的执行程序,如何裁量正当比例,选择何种救济途径,都会产生适法上的困扰,不利于法律实施机关通过行政执法和司法审查及时准确落实行政责令的法律效力。

  

   二、《传染病防治法》行政责令效力实现的障碍

   行政责令的法律效力,首先是指行政实体法所赋予其的约束力,亦即“法源效力”;其次是指行为人按照法律所规定的行政责令行为时所产生行为或事实上的法律效果,亦即行政责令行为作出后具有的拘束力、执行力和公定力[14](P121,395-404)。

   《传染病防治法》中对于“行政责令”的规定有14处,其中一处规定在分则“监督管理”一章第57条第2款,规定上级卫生行政部门对下级卫生行政部门不依法履行职责的,应当责令纠正或者直接予以处理;其余13处均在该法第8章“法律责任”中规定,预设规制12条31项违法行为。法网不疏,重在效果的落实。武汉华南海鲜市场长期出售、运输野生动物的行为(根据《传染病防治法》第75条),黄冈市卫生健康委员会原主任唐志红对于预防、控制传染病的“一问三不知”(根据《传染病防治法》第66条第2项),湖北省红十字会公示接收和使用医疗防护用品“信息公开不准确”(根据《传染病防治法》第49条),云南省大理市人民政府、大理市卫生健康委员会“应急征用”医疗防护用品(根据《传染病防治法》第49条),以及一些个人瞒报行迹、逃离疫区和抗拒隔离(根据《传染病防治法》第39、41、43、77条)等行为,均属于涉嫌违反《传染病防治法》的行为。对于上述行为,以及人民群众提供线索、举报监督的违反《传染病防治法》的其他行为,地方政府及其卫生行政部门应当及时调查处理(根据《传染病防治法》第58条),公布相关信息,正本清源,才能切实落实《传染病防治法》法律责任。当然,对于前述不良现象,相关部门已经作出一些回应,对稳定局面、维持秩序起到了较好效果。但毋庸讳言,在当前应对疫情的过程中,《传染病防治法》并未被普遍适用,我们也没见到该法行政责令得以适用和产生法律效力。从这个角度上我们认为,《传染病防治法》所构建的以行政处罚和行政责令为主要内容的法律责任体系,在应对新冠肺炎疫情时没有发挥其应有的作用。因此,促使《传染病防治法》从“纸面上的法”走向“现实中的法”,对于凝聚全社会力量抗击疫情,乃至推进国家治理能力现代化,无疑具有积极作用。

   基于这样的研究目的,我们依据《传染病防治法》所规定的行政责令制度对其法律责任体系解构分析,探寻致其效力不逮的滞障所在。

   第一,行为模式和法律责任难以对应。《传染病防治法》在分则部分和法律责任部分均规定有行政责令,反映了立法时未能严格地将行为模式和法律责任分章规定。首先,比对《传染病防治法》分则部分第57条第2款规定的“上级卫生行政部门发现下级卫生行政部门不及时处理职责范围内的事项或者不履行职责的,应当责令纠正或者直接予以处理”和《传染病防治法》法律责任部分第66条规定县级以上人民政府卫生行政部门的法律责任“违反本法规定,有下列情形之一的,由本级人民政府、上级人民政府卫生行政部门责令改正,通报批评;造成传染病传播、流行或者其他严重后果的,对负有责任的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分……”,可以发现有重复规定之嫌,且依法应当采取的责令措施有不一致之处。其次,一些分则条款的规定和法律责任难以对应,例如《传染病防治法》分则第49条设立了四项法定职责和义务:药品和医疗器械生产义务,药品和医疗器械供应义务,交通运输单位优先运送义务和县级以上人民政府有关部门组织协调生产、供应、运输的职责。《传染病防治法》在法律责任中以第73条指向了药品和医疗器械生产者的法律责任,以第72条规定了交通运输单位未尽优先运送义务的法律责任,但是,对于药品和医疗器械供应者未尽勤勉义务,未能正当供应一线医疗机构必需甚至紧缺的药品和医疗器械,或者不当供应、发放药品和医疗器械,甚至截留药品和医疗器械,无法责令其立即纠正违法行为。

   第二,行政内部监管责任和行政法律责任未作区分。《传染病防治法》第65-67条、第71条所规定的“责令改正”“责令限期改正”本质和第57条所规定的“责令纠正”一样,属于行政机关上下级内部层级监督的执法检查、督促履责行为,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第1条规定,不属于行政执法、司法监督的行政法律责任。《传染病防治法》第68条、第69条、第70条、第72条、第74条需要界定责任主体医疗机构、采供血机构、交通运输单位和疾控医疗实验机构及其工作人员的性质来确定是否属于行政法律责任。《传染病防治法》第73条、第75-77条则针对社会一般主体适用无疑。在法理上,上述规定容易造成责任形式不清:一是行政执法机关能够对哪些主体采取行政处罚并附随行政责令存有不确定性,容易成为推卸行政监管责任的借口。二是对《传染病防治法》第68条等5条所涉及的市场经营者主体的责任人员无法予以降级、撤职、开除。反过来,该5条的单位和个人主体可能含混有公共执行机构和社会一般主体,又使得《传染病防治法》在立法上“投鼠忌器”,不便对其规定罚款、没收违法所得和非法财物、责令停产停业等行政处罚,在行政处罚设置上几乎全部体现出从“警告”直接越级到“暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照”,基本缺失了上述三个行政处罚的种类和档次,而对于公共执行机构适用“暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照”的可能性和可操作性不大,那么,对于公、私主体行政处罚和责令在强度上的严重不对等便可显见。同样的理由,《传染病防治法》第65条等和第73条等规定法律责任也存在不对等之嫌。

   第三,法律责任形式规定不完备。一是对公法人主体没有规定行政法律责任,即通过行政司法确认其行为不合法并可判决行政赔偿的责任;二是如前所述行政处罚缺失三个种类和档次,行政执法裁量将受到很大限制;三是《传染病防治法》第72条未对交通运输单位规定“警告”以上的行政处罚;四是该法第77条没有规定社会一般主体的单位和个人导致传染病传播、流行所应承担的行政法律责任和刑事法律责任。司法机关只能以通告等形式重申相关法律责任,如仅2020年2月6日一天,就有《广东省高级人民法院、广东省人民检察院关于依法严厉打击新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间刑事犯罪的通告》《山东省高级人民法院、山东省人民检察院、山东省公安厅、山东省司法厅关于敦促新型冠状病毒感染的肺炎高危重点人员如实登记申报的通告》两部“通告”发布。

  

   三、《传染病防治法》行政责令制度重构的法理分析

   通过上述分析不难看出,《传染病防治法》对于行政责令制度规定的缺失,是依据该法难以充分应对疫情的主要原因之一。解决这一问题的路径,在于对行政责令的法律属性及效力实现进行更深入的法理分析和制度重构。

   (一)行政责令行为的类型化研究

   学界对行政责令行为进行归类研究的原因有二:一是行政责令行为规范数量较多,责令行为的表现形式涵盖广泛,有行政法学者曾统计发现主要的责令行为表现形式多达104种[5](P104),缺乏统一的行为规范模式;二是试图厘清行政命令与行政处罚之间的模糊地带。有学者主张“两分法”,即责罚性、命令性的分类,并认为实践中行政责令行为在两种类型上并非“非此即彼”的关系,而是“或多或少,或强或弱”[15](P73-76);有学者进行更加复杂的分类如“四分法”,包括指令性即命令行为人为一定行为、补救性即恢复到违法行为侵害前的状态、义务性即履行某项作为或不作为义务、相继性即若不执行将导致制裁[16](P27-30)。

   《传染病防治法》作为行政实体特殊法律,在执法和司法实务中把握具体行政责令行为的类型属性,应当准据行政程序一般法律——《行政处罚法》。《行政处罚法》在第8条第4项规定“责令停产停业”是一种法定的行政处罚类型和档次,同时在第23条规定“行政机关实施行政处罚时,应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”。这样便为执法和司法中裁量行政责令的强度提供了标尺:标尺的一个端点是一般的责令改正行为,另一个端点则是责令停产停业。责令停产停业除了具有一般责令改正的法律属性之外,还具有行政处罚的制裁性、严厉性、处分性和法定性特点:首先,虽其并不剥夺行为人的生产经营资格,但通过课处不作为义务,要求行为人暂时不得继续从事生产经营活动;其次,虽其并不直接限制或剥夺违法行为人的财产性权利,但通过限制其经营行为能力,间接影响了财产权;再次,其应当只适用于较为严重的违法行为;最后,其应当在法律有明文规定或实质性规定该项法律责任形式的情形之下方可适用。从实质上把握,《传染病防治法》设定的可能针对私主体适用的9处“责令”中,有8处“责令改正”“责令限期改正”“责令停止违法行为”应属于一般的责令改正行为o,只有第68条规定的“责令停建、关闭”包含有后一类型即行政处罚的成分。《传染病防治法》中仅在第68条体现出对这两种类型责令的轻重之分和处置区别。该条前半句是一般情节下处以行政警告并责令限期改正,后半句是逾期不改正的加重情节下处以罚款并责令停建,或者是处以责令关闭的行政处罚,据此,形成了处罚附随责令法律责任的相对合理配置阶梯。

   正确界分行政责令的两个端点,对于行政裁量具有重要意义。对于责令停产停业行为和一般责令改正行为,在实施的法律依据、主体、程序、救济等方面有不同规定,一般对于前者具有较为详尽的程序性规定,以限缩行政裁量的空间。例如《行政处罚法》第42条规定:行政机关作出责令停产停业决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的,行政机关应当组织听证。正确界分行政责令的两个端点,对于行政司法审查同样具有重要意义。为确保抗击新冠肺炎中行政执法具有权威性、高效率和必要的灵活性,司法审查中应当秉持“尊重与严格审查相并存”的态度[17](P11-15),对于一般责令改正,因其较强的行政命令指导属性,应当允许拥有较大的行政裁量空间;对于责令停产停业,因其具有强制性、责罚性和权利剥夺性,应严格进行程序性实体审查,进而对其作出合法性判断[18](P96-108)。

   (二)行政责令和行政处罚的顺位问题

   《行政处罚法》第23条规定“行政机关实施行政处罚时,应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”。有学者指出:“《行政处罚法》作为全国在行政处罚上的最高处罚规范,不管各领域对处罚的理解和具体执行上的差异有多大,都应以行政处罚法作为整个行政处罚法律体系的标准”,责令本应作为“行政处罚行为重要补充”[19](P178)。然而,在《传染病防治法》中,出于前述公、私主体混合规制的原因,一般行政责令的适用大大超过了行政处罚,行政处罚难以形成合理的梯次和呼应的体系,更难以将本应附随的行政责令落实到行政执法效力中去。

   我们可以运用法的经济分析方法发现这一现象的不合理性,行政责令较之行政处罚,固然具有责令行为人自行纠正、相关措施灵活多样、有利于及时恢复社会良性互动状态等优势,但是,失去其背后的行政处罚强制效力保障,面对低处罚成本下发“国难财”的高收益违法犯罪行为,恐怕其很难在抗击新冠肺炎疫情中显示出更强的社会适应性并实现更好的法律效力。

《传染病防治法》第68条为该部立法作出了较好的表率,体现出对于一般情节、加重情节,根据责令自行纠正和拒不执行课处责令关闭的行政处分区别对待。另外,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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