童之伟:论变迁中的当代中国法学核心范畴

选择字号:   本文共阅读 383 次 更新时间:2020-04-24 16:27:37

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童之伟 (进入专栏)  

  

   内容摘要:权利义务的核心范畴地位获得了法理学教材体系的普遍认同,但宪法学和公法学教材对它的认同度不高。近二十年来,法理学者在研究现实法律问题、甚至做全局性论述的时候,逐渐形成了放弃权利义务中心,代之以权利权力中心的选择倾向。新倾向的出现对于我国着力认识权力、合理配置权力,以及对权力的合理运用和制约监督,都有现实意义。本文作者并不赞成以权利权力作为法学的核心范畴,而是主张把反映和记录人们对权利权力共同体的认识的法权概念作为法学的核心范畴。

  

   关键词:权利 权力 法权 义务 核心范畴

  

   法学的基本范畴的数量,我国理论法学界少的提六、七个,多的提了十好几个,总体来说仍然莫衷一是。但基本范畴无论多少,其中核心范畴(即最基本、也最重要的范畴)显然只能有一两个,不可能更多。讨论当代中国法学基本范畴、核心范畴的定位有意义、有必要吗?答案是很有意义、十分必要。因为,法学范畴是记录人们对重要法现象的认识成果并将它们引入人们思维过程的不可缺少的形式。因此,认定法学核心范畴,意味着法学界要在全部法现象里认定其中一两种最重要的加以研究,意味着法学界应花最多的人力物力研究这一两种现象本身及其内部和外部联系,包括研究和解决它们反映出来的法律生活主要矛盾。

  

一、以权利义务做核心范畴的传统定位及其获认同范围


   从权利(right)、自由(freedom和liberty)、权力(power)、特权(prerogative)、特惠(privilege)、豁免(immunity)、义务(duty)、职责(obligation和responsibility)、责任(liability)、无资格(disability)等现象或记载人们认识这些现象的范畴着手把握法律本身及其内部、外部联系和社会规范作用,总体看来似乎是19世纪和20世纪上半叶发达国家法学的重要形式特征。如果说这些特征是现代法学出现或形成的外在标志的话,那么我们可以说,中国的现代法学发轫于清末民初。本文所谓最核心范畴的传统定位,实际上指中国有了现代意义的之后的数十年里法学对最基本范畴的定位。

   在20世纪上半叶,中国法学界认定的最核心范畴是权利义务,或其中的权利。做理论法学的学者大都知道,早在20世纪最初的那些年份,梁启超的法学文章就已以谈论权利、义务和法的本位即权利著称。民国时期著名法学家张之本30年代发表的社会法律学专著,也是以权利义务为主要依托讨论法的本位问题的,虽然他此书的重点放在申述“对于权利本位之法律观念”的反对意见。[1]到20世纪40年代,中国法律学者更明确地提出“现代一般通说,皆以法学为权利义务之学”,以及“最普遍的观念,以为法律乃建立于权利并义务两者之上。”[2]这些可谓20世纪上半叶中国法学界有代表性的言论,可见那个时代的中国学者实际上就是将法学核心范畴定位于权利、义务或两者之一,主要是权利。

   到20世纪50年代,新成立不久的中华人民共和国还没有形成自己的法学,当然谈不上自己的法学核心范畴,但也没有直接继承1949年前已形成的核心范畴。然而,当时从苏联引进的法学教科书采用的核心范畴实际上还是以权利义务为中心的,而且,这种状况一直延续到21世纪初。在这大半个世纪中,中国大多数法理学者对法、对法律关系都是从权利义务方面加以解说的,权力、职权、权限都被看成权利的组成部分。[3]这不奇怪,因为,这套说法归根到底都源于欧美,特别是源于欧洲许多国家语言(包括俄语,不包括英语)中“法律”和“权利”同词形、权利与权力关系混淆不清的历史传统。

   在法学核心范畴方面,中国学者在改革开放初期的20世纪80年代初续上了自那个世纪第一个十年起开始形成的历史传统。归根结底,学问是靠人传承的,1949年后随民国《六法全书》的废止,旧的法学论著不会再拿到大学法科院系做教材,但那时政法院校的教师毕竟还是民国时期受的大学法学教育,不可能摆脱自己所学的基础性内容的“束缚”。可以说,民国时期法学教育在法学核心范畴方面的学术积累,通过当年毕业的法科学生传递到了在改革开放初期出版的书刊、甚至权威性辞书上。1984年出版的《中国大百科全书》(法学卷)“法”(郭宇昭撰)这个词条写道:法“为人们规定一定的行为规则,指示人们在特定的条件下可以作什么,必须作什么,禁止作什么,即规定人们享有的权利和应当履行的义务,从而调整人民在社会生活中的相互关系”;“法以确立人们之间权利、义务的办法来调整人们之间的关系。”[4]该辞书的“法律关系”(毕子峦撰)写道,法律关系是“有法律规范所确认和调整的人与人之间的权利义务关系。其构成要素是:(1)参与法律关系的主体——简称为权利主体;(2)构成法律关系内容的权利和义务;(3)法律关系主体间权利和义务所指向的对象——简称为权利客体。”[5]从写话语中,我们可以直接看到1949年前中国法学论著和教科书的对应描述。

   同样是在20世纪80年代中期,名重一时的张光博教授等学者发起了一次以权利义务概念为核心范畴形成法的一般理论的努力,取得了相当可观的成效。张教授当时的期待是,“以权利义务为核心改革法规范和法关系的内涵,说明立法、执法、司法的内容和实质,以及权利和义务在各部门法中的具体表现,从而形成法的体系等。”[6]为了把以权利义务为中心的法理学构想推向整个法学界并使之教材化,张光博教授于80年代中期在吉林大学的青年教师中办了以权利义务为核心来改造原教学体系的法理学研讨班。“特别可喜的是,1988年6月在长春召开的法学基本范畴研讨会上,与会同志不约而同地把目光法定权利和义务问题上,并取得共同的认识。这就是认为它是改造现行的已经过时的法理体系的突破口,或者说是一条根本途径。会上同意权利义务的法的核心,是重构法理的中轴,还有人提出它是马克思主义法学的理论基石,等等......从此,对权利和义务问题的研究进入了广大法学界的视野”;“不宜把法学称为权利之学......称法学是权利义务之学恰当一些。”[7]

   张光博教授当时是法理学界推崇的权威,但是他表现出了一个著名学者应有的胸襟。他说,“下一步的问题,也是权利和义务在改造现行法理中的作用问题,是否站得住脚,关键还在于对权利和义务本身的深入研究......目前已经有一些同志提出了各种意见”;“欢迎同志们提出意见。”[8]?

   严格地说,张光博教授和他当时的同道在确立法理学核心范畴上的努力,客观上只是要与20世纪30、40年代中国法学界在欧美法学的直接启迪下已经达成的共识相衔接,并非真正是创新性观点或主张。不过,当时中国恢复法学教育不久,张教授和他的同道们对19世纪和20世纪初的欧美法学和中国民国时期的法学教学、研究的情况很可能不太了解,以致无意间造成了某种“撞车”和观点重复。这在那个特定的历史时期完全可以理解。不过,在那之后,在新的历史条件下坚持以权利义务为法学核心范畴的学者们可以找机会对这个领域的学说和学术进路进行必要的梳理和总检视。

   但是,无论怎么说,张光博教授和他的支持者、后继学者们重新倡导以权利义务两个基本概念为核心范畴改造当时事实上以阶级性为核心范畴的法理学的努力,三十余年来取得了一些明显成效。取得明显成效的基本标志,是以权利义务为核心范畴的法理学在当今中国法学院校的法理学教材和教学体系中站住了主导地位。这种主导地位的物质的、文字的标志,是二十余年来中国绝大多数有影响的法理学教科书、尤其是以“本书编写组”署名的《法理学》教材的解说体系,实际上是按贯彻以权利义务为核心范畴的要求展开的。笔者做出这个判断的根据,主要是该教材对涉及法的几乎所有全局性问题的解说,都是以权利义务范畴为依托和工具完成的。可注意以下五个方面的具体表现:

   一表现在对“法”本身和法的概念的解说中。该教材写道:“法是规定权利和义务的社会规范”;“法是通过规定人们的权利和义务,以权利和义务为机制,影响人们的行为动机,指引人们的行为,调节社会关系的。法所规定的权利和义务不仅指个人、组织(法人)及国家(作为普通法律主体)的权利和义务,而且包括国家机关及其公职人员在依法执行公务时所行使的职权和责任。”“法以规定人们的权利和义务作为自己的主要内容”。[9]须留意,引文中“人们”是包括“国家”和“国家机关”的,而且,所称的“权利”包括了权力的主要宪法、法律存在形式“职权”,权力即职权等被视为“权利”的一部分。记住这一点,有利于准确理解下面四个自然段中的引文。

   二表现在对法的要素的解说中。该教材写道:“法律概念,无论是法律专用的(法言法语),还是从普通语言中移植过来的,在法律系统中都有其法律含义,即都与权利和义务相关联”;法律“规则是指具体规定权利和义务以及具体法律后果的准则”;法律原则“没有规定具体的权利和义务,更没有规定确定的法律后果。但是,它指导和协调着全部社会关系或某一领域的社会关系的法律调整机制。”[10]

   三表现在对法的价值的解说中。该教材写道:“法律一般通过确定权利和义务的方式实现其治理目的,而权利和义务的确定难以针对人民整体,它总是与具体的个体相联系。”[11]

   四表现在对法律关系的解说中。该教材写道:“法律关系是根据法律规范产生、以主体之间的权利与义务关系的形式表现出来的特殊的社会关系”;“法律关系主体,即法律关系的参加者,是法律关系中权利的享有者和义务的承担者”,“法律关系是主体之间的法律上的权利和义务关系”;“法律关系客体,是权利主体的权利和义务所指向的对象”;“权利和义务是法律关系的内容。”[12]

   五表现在对法律责任的解说中。该教材写道:“法律责任是主体不适当地行使其法律权利和不履行或不恰当地履行其法律义务而带来的法律后果”;“立法的重要任务之一是合理地设定和分配法律责任,促使人们正确行使法定权利和履行法定义务。”[13]

   以上五个方面,比较集中地反映了当代中国多数法理学教材将法学核心范畴定位于权利义务的实际情况。这五个方面最突出的共性是不见中国宪法、法律文本中的“权力”、“职权”、“权限”和“公权力”(《监察法》),换句话说,中国宪法、法律中的“权力”、“职权”、“权限”和“公权力”被解释成了“权利”。

   相对于本文后面将要论及的理论法学领域出现的新的研究成果而言,上述将法学核心范畴定位于权利义务的安排,可谓是一种传统做法,这里所谓传统,既溯及19世纪和20世纪上半叶的欧美分析法学,也溯及20世纪上半叶的中国法学。不过,在改革开放以来的法理学教材中,也有试图突破这个传统安排的倾向,即试图在“权利、义务、权力”的篇章安排下确认权力与权利、义务的同等地位的努力。[14]

不过,法理学教材体系试图把权利义务概念放在法学核心范畴的安排,在宪法(或根本法)学和公法学部门[15]并未获得多少认同。权利义务关系实质上是权利与权利的交换、协调关系在引入义务概念之后的表述形式,用它来说明私法即民商事法律关系是恰当的。易言之,人们确实可以说权利义务是私法的核心范畴,这一点应该不会有人质疑。所以,把权利义务作为法学核心范畴能不能成立,首要的、实质性的问题还在于能不能合理解释宪法现象和公法现象。能不能合理解释是有客观标准的,(点击此处阅读下一页)

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