沈建峰:疫情背景下劳动合同不能履行时的风险负担

选择字号:   本文共阅读 237 次 更新时间:2020-04-20 23:50:32

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沈建峰  

   近期我国爆发因新型冠状病毒感染引发的肺炎疫情,给人民的生产和生活带来很大影响,也直接影响到劳动关系的履行。在发生疫情等导致劳动合同无法履行时,劳动关系如何存续,劳动者和用人单位之间的权利义务如何配置成为急需解决的问题。为此,人社部发布了《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》(人社厅发明电〔2020〕5号,以下简称《人社厅发明电〔2020〕5号文》),明确了在劳动者无法提供劳动期间企业的工资支付义务;企业不能正常生产经营期间由企业支付正常工资、最低工资或者发放生活费等义务。在此基础上,各地方也先后发布了相关政策性文件,并不断衍生出新的规则,例如延迟复工规则,在家带薪照顾未成年子女规则等。上述文件对于维护疫情期间劳动关系的和谐稳定无疑具有其价值,但在公布之后也出现了如下问题:其一,相关规则不甚清晰。例如假如出现劳动者患病后被隔离同时企业停产停业超过一个工资支付周期,此时应当是支付正常工资还是发放生活费?又如,因疫情患病而无法劳动时,用人单位按什么标准支付工作报酬,正常工资还是病假工资?其二,各地规则不相一致,一些规则社会评价分歧较大。例如上述看护未成年子女并正常发放工资的规则,赞扬者有之,认为其解决了家庭后顾之忧;批评者也有之,认为给企业带来过重负担。上述不清晰和分歧背后隐藏的疑问是:发生疫情导致劳动合同无法履行时支付工资或者不支付工资的正当性基础是什么,按什么标准确定?目前的规则生成更多是社会政策选择的结果,现有法律和理论并不能充分支撑上述问题的回答,我国劳动法中劳动合同履行障碍和风险负担规则及理论的不充分在这种极端情况下更加凸显。在一定程度上,疫情导致劳动合同无法履行比较全面地展示了客观原因导致劳动合同无法履行的典型情况,因此,解决该问题不仅服务于当下劳动关系领域备受各方关注的问题的处理,而且将推动我国劳动合同履行障碍规则的完善,这也是本文的基本目标。

  

   一、疫情导致的劳动合同无法履行的问题本质与解决思路

  

   (一)问题本质

   在当下讨论疫情导致的劳动合同无法履行的问题时,人们往往或者倾向于去讨论病假、特殊假或者其他免于劳动的规则,或者倾向于宏大的观点——疫情是不可抗力,不履行劳动合同可以免责。这些思考方向对问题的解决无疑有其意义,但前者倒因为果,囿于套用现有有限规则去解决问题,但疫情引发的劳动合同不能履行形式多样,有关方案或是削足适履,或是在实在无法解释时,只能主张特殊特办,未能遵守法的逻辑;后者失之表象,不可抗力包含什么以及能否免责本身在传统私法中已是争议重重,在劳动合同这样一种特殊合同类型中,疫情引发的劳动合同不能履行问题的讨论很大程度上就是要解决不可抗力对劳动关系的影响!将疫情归于不可抗力几乎等于什么问题也未回答。因此,必须抛开这些既有思路,回到问题本身:疫情导致劳动合同未能履行时劳动关系如何存续以及当事人之间的权利义务如何安排?这一问题本质上主要涉及劳动合同不能履行时的风险负担问题,“风险负担”(allocation of risk)也称危险负担,是指因不可归责于双方当事人的事由(或曰原因)致使合同不能履行时的不利益由哪一方当事人负担或由双方当事人合理分担的制度”。

   (二)解题方向

   在市场经济条件下,由不可归责于双方当事人的事由所引发的交易风险如何分配是一个非常普遍而又重要的问题。劳动合同作为市场配置劳动力资源的制度形式,首先也应遵守市场配置资源时风险负担的一般规则。当我国《劳动法》第46条规定“工资分配应当遵循按劳分配原则”时,市场法则也成为我国劳动法的基本规则。按照市场交易的一般规则,在双务合同中“一方给付义务因履行不能而消灭,另一方对待给付义务亦不能孤立存在。换言之,在债务履行完成之前,对待给付的风险均由债务人负担”。对劳动合同而言,这就意味着,作为一种双务合同,在不可归责于任何一方的原因导致劳动者不能提供劳动时,工资支付的风险由劳动者承担,这即是“无劳动无报酬”(Ohne Arbeit keinLohn)的原则。

   但同时,劳动合同又有不同于一般双务合同的特殊之处。“劳动合同的特别出发点在于在大部分情况下劳动给付必须在预先拟定的特定时间完成。劳动给付具有定期债务的特点。”作为定期债务,其直接的法律效果是“如果劳动者未能在约定的时间提供所承担的劳动给付,其原则上同时就陷于履行不能”。在此,如果坚持上述因不可归责于任何一方的事由导致给付不能时对待给付义务将消灭的规则,则在劳动合同因为客观事由不能履行时,劳动者的工资请求权也将消灭,实际上等于工资风险将全部将由劳动者承担。此处的困境在于,劳动合同作为用作有组织生产的合同,劳动的实现以用人单位提供劳动条件,进行劳动组织为必要前提。如果用人单位不提供劳动条件、不受领劳动,劳动力本身不能存储,又不能像其他商品那样再次销售,尽管未提供劳动,劳动力也将随时间流逝浪费掉,但工资风险却依然由劳动者承担。如果用人单位只享有组织生产的权利,不承担组织生产的风险,则用人单位与劳动者之间的利益失衡是显而易见的。因此,需要根据用人单位组织生产的这种特殊结构重新分配用人单位承担的工资风险范围,但标准何在?此外,劳动关系作为一种具有社会保护色彩的法律关系,“它(劳动关系)通常构成劳动者的生存基础”,劳动法不仅要实现劳动力资源的有效配置,还承担消减劳动者社会风险并提供劳动关系中弱者保护的功能。如果风险全部由劳动者承担,则如何实现社会保护?因此,即使在劳动者承担工资丧失风险的情况下,也需要根据社会保护的需要对其进行必要修正,但尺度何在?最后,劳动关系在交易关系之外,始终有“共同体”等因素参与其中,当劳动关系被理解为一种生产共同体时,当事人之间的权利和义务配置可能不仅应从交易的角度展开,或者即使从交易的角度展开,也会提出一个更广泛的“交易”观念,得出如下的结论:“因劳动者给付人格依附性的劳务并据此将他本人置于他人决定的劳动分工中,作为补偿,他的报酬请求权在出于他个人原因而无法提供劳动的期间依然保持存在。”但劳动关系中的共同体因素有多少?总结上述分析,可以看出劳动关系中的交易因素是客观原因导致劳动合同无法履行时风险分配的出发点,但利益因素、社会因素和组织因素却推动对其进行修正,劳动合同无法履行时风险分配规则形成的过程,应是通过利益因素、社会因素和组织因素将风险从劳动者一方向用人单位转移的过程。考虑这些因素并恰当协调其之间的关系是生成客观原因导致劳动合同无法履行时风险负担规则的基本方向。

   (三)分析路径

   疫情只是一个客观事件,该事件对劳动关系履行的影响必须转化为能介入劳动关系运行过程的具体事实才能发生;研究疫情影响劳动合同履行的风险负担不应是疫情和劳动关系不能履行的抽象对接,而应回归到法律关系层面,分析疫情影响当事人义务履行的样态,进而研判其进一步的法律效果如何设置。疫情导致劳动合同不能履行在形式上都表现为劳动者不能劳动,但这种不能劳动却可能因用人单位不受领劳动而引发。因此,问题解决上应区分非因用人单位不受领劳动所致的劳动义务不能履行(以下称为“劳动者不能履行”)和用人单位不受领劳动所致的劳动义务不能履行(以下称为“用人单位未能受领劳动”)而分别讨论。比较特别的是,疫情是重大公共安全卫生事件,行政机关可根据《中华人民共和国突发事件应对法》、《中华人民共和国传染病防治法》(以下简称《传染病防治法》)、《突发公共卫生事件应急条例》等采取应对疫情的管理措施,这些措施作为疫情的衍生物会对劳动关系双方履行义务产生影响,从而形成疫情→政府管理行为→劳动关系履行障碍这样一种间接影响的结构,其与上述疫情直接影响当事人导致履行障碍并不完全相同。基于此,本文将对其进行专门讨论。

  

   二、疫情引发的劳动者不能履行的样态及其法律效果

  

   在无政府管理行为介入的情况下,疫情直接引发劳动者无法提供劳动主要包括疫情导致劳动者生病、劳动者需要履行家庭义务、交通中断等致使劳动者无法履行劳动义务等情况。在客观事由导致劳动者无法履行劳动义务时,并未涉及用人单位组织生产行为,因此其基本的思路是坚持上述无劳动无工资的风险分配方案,同时根据生产共同体以及社会保护需要等因素对其进行修正。

   (一)疫情引发劳动者生病而不能提供劳动时的处理规则

   劳动必须由劳动者亲自完成,但劳动者生病时,劳动义务因劳动者原因陷履行不能,本应由劳动者承担不能劳动的风险,失去报酬请求权;但是,现代劳动法从社会保护的需求出发建立了病假制度,成为分配这种情况下履行不能风险的特殊规则。从社会保护和风险分配的需要来看,除非劳动者因重大过失导致自己生病,其社会保护的需求是一样的,劳动法原则上并不需要根据劳动者生病原因而设计不同的规则,无论哪种原因生病,对用人单位来说都是劳动者履行不能,对劳动者来说都是需要一定的社会保护。尽管疫情对社会经济影响巨大,但它导致劳动者生病不能劳动和其他生病时的不能履行并无本质差异,二者在效果上应一样对待:劳动者免除劳动义务,同时按照病假和医疗期规则进一步处理当事人之间的权利和义务,劳动者履行请假手续后在法定医疗期范围内享受病假待遇。

   需要特别讨论的是,其一,在此期间的工资标准问题。按照我国现行法的规定,病假期间的工资应按照不低于最低工资的80%支付,地方另有特别规定的除外。但各地根据《人社厅发明电〔2020〕5号文》却确立起了疫情导致生病“视同正常提供劳动并支付其工资”的规则。本文认为,该规则缺乏法律依据和理论正当性基础。在劳动者生病的情况下,并不能简单比照适用《传染病防治法》第41条第2款隔离期间用人单位正常支付工资的规定,劳动者生病和未生病而被依法隔离时当事人的利益关系并不相同:生病是本身没有劳动能力,本身就是影响社会公共安全卫生的源头,而无病被隔离劳动者本身具有劳动能力,只是因担心进一步传染才被隔离而无法劳动!对因疫情生病的劳动者应适用病假工资规则。其二,劳动合同解除问题。《人社厅发明电〔2020〕5号文》以及各地的文件均规定此时不得解除劳动合同,本文认为该规定也缺乏合理性。从社会保护的思路出发,现行法规定在劳动者因病无法劳动的情况下,用人单位应在医疗期内承担不得解除劳动合同并支付病假工资的义务。医疗期是立法者在权衡劳动者社会保护和用人单位责任承担限度后的制度安排,也是用人单位承担劳动者不劳动却继续支付病假工资责任的限度。因此,劳动者医疗期满后,如仍不能从事原工作,也不能从事用人单位另行安排的工作,用人单位可以根据《劳动合同法》第40条的规定对劳动者进行预告解除。在没有更充分的理由并无法律特别规定的情况下,不应打破上述利益分配规则。由于现行法规定的医疗期最短也有三个月,所以在疫情致病的情况下,预告解除的规则在实践中并无太大意义;但各地文件确立的不得解除规则本身的合理性确实欠缺。

   (二)疫情引发劳动者履行家庭义务等而不能提供劳动时的处理规则

劳动者除了作为劳动者,还是家庭成员和社会成员,因此承担有家庭义务和社会义务。劳动法的制度安排必须协调二者关系,解决二者冲突。在其他国家或地区的法律中,它被纳入因劳动者人身原因的履行不能。在劳动者因照顾家庭需要而无法工作时,法律的基本判断是在照顾家人有必要性时应满足劳动者的这种需要,劳动者可以提出请假请求,免除其劳动义务;但同时这是劳动者为了个人事务无法提供劳动,遵守一般的风险分担规则,其报酬请求权也将受到影响,但具体存在两种不同思路:其一,除非当事人另有约定,则免除用人单位工资支付义务。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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