孟凡壮:网络谣言扰乱公共秩序的认定——以我国《治安管理处罚法》第25条第1项的适用为中心

选择字号:   本文共阅读 739 次 更新时间:2020-04-13 22:16:28

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孟凡壮  
因此,《治安管理处罚条例》中“公共秩序”的规范内涵需要结合1954年我国《宪法》中“公共秩序”的规定加以理解。1954年我国《宪法》中规定“公共秩序”的目的在于维护社会生产和公众生活秩序。1954年后,中国已进入国家建设时期,国家建设与人民生活都必须有安全保障,维护公共秩序意义重大,当时威胁和扰乱公共秩序的行为主要指凶杀、纵火、强奸、盗寇、诈骗等扰乱社会治安的违法犯罪行为。[26]1982年我国《宪法》53条规定的“公共秩序”源于1954年我国《宪法》第100条,其基本内涵亦指公民应遵守的“生产秩序、工作秩序、教学秩序、社会秩序和生活秩序”。[27]因此,将我国《治安管理处罚法》规定的“公共秩序”解释为现实社会中的公共场所秩序与宪法上“公共秩序”的内涵和立法目的相一致。此外,这一解释方案也与宪法规定言论自由、强化对国家公权力民主监督和制约的立法目的相契合。根据我国《宪法》35条和第41条的规定,公民有言论自由,对于国家机关及其工作人员有批评、建议、申诉、控告和检举的权利。网络言论监督是公民实现对公权力民主监督的重要途径。基于民主监督的规范目的,国家应当为公民网络言论的发表提供相对宽松的规制环境。习近平总书记指出:“要把权力关进制度的笼子里,一个重要手段就是发挥舆论监督包括互联网监督作用。”“对网上那些出于善意的批评,对互联网监督,不论是对党和政府工作提出的还是对领导干部个人提的,不论是和风细雨的还是忠言逆耳的,我们不仅要欢迎,而且要认真研究和吸取。”[28]将“公共秩序”扩大解释为包括“网络空间秩序”,就可能给公权力过度限制公民言论自由提供了方便之门。对于公民的网络言论监督,公权力机关动辄便可以以扰乱公共秩序予以压制和打击,宪法规定表达意见的政治自由便形同虚设。假如人民没有表达意见的政治自由,不能对国家机关提出积极的批评和建议,那么,社会主义民主将无从谈起。[29]

   此外,网络谣言扰乱公共秩序的司法认定应符合比例原则,根据网络谣言的性质及其对公共秩序的实际影响进行综合判断。第一,通常情况下,网络谣言扰乱公共秩序的司法认定应基于“公共秩序”的规范内涵采用“现实干扰论”的认定方式,即只有网络谣言对现实社会的公共秩序和民众生活的安宁造成干扰,才可认定其构成对公共秩序的扰乱。例外的情形为,在政治性网络谣言具有较强煽动性并对现实的公共秩序构成迫切威胁等特殊情形下,可采用“明显且即刻的危险”作为认定扰乱公共秩序的标准。[30]第二,网络谣言扰乱公共秩序的司法认定的过程中,应重点审查是否存在更为温和的替代性规制手段。根据必要性原则,法院应当审查政府在规制网络谣言过程中,是否存在对言论自由限制更小的手段。有些网络谣言可以通过互联网上观点的论辩与交锋加以自动澄清,没有必要动用法律的强制性手段。[31]法院要考察行政机关在具体个案中是否可通过信息公开、通告说明或对当事人予以训诫、警告等作为行政拘留或罚款的替代性规制手段。如果存在对公民言论自由限制更小的手段而行政机关没有采用,或行政机关存在故意不公开相关信息等违法失职行为,就不宜认定当事人的行为构成“扰乱公共秩序”。第三,不宜将损害“政府机关形象”和“英雄人物形象”作为认定扰乱公共秩序的标准。“政府机关形象”与公众生活安宁之间没有直接的因果联系,对政府机关形象的损害不必然导致对“公共秩序”的干扰。正如学者所言,网络谣言损害英雄人物涉及道德领域,道德领域的问题属于思想领域的问题,对于他人的价值观、思想产生影响并不涉及公共秩序的问题。[32]

   (三)“故意”的司法认定:“实质恶意”原则与刑法上的认定标准

   从我国《治安管理处罚法》25条的规范表述上分析,立法者意在将“故意”作为散布谣言扰乱公共秩序的违法构成要件。我国《治安管理处罚法》25条规定了三项扰乱公共秩序的行为,其中第2项规定的“投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、腐蚀性物质或者传染病病原体等危险物质扰乱公共秩序”,以及第3项规定的“扬言实施放火、爆炸、投放危险物质扰乱公共秩序”,在“扰乱公共秩序”之前都未明确“故意”这一主观构成要件,唯独在第1项明确将“故意”作为“散布谣言”和“谎报险情、疫情、警情”或者以其他方法扰乱公共秩序的违法构成要件。

   我国《治安管理处罚法》25条第1项中“故意”的司法认定应在区分公共言论和私人言论的基础上,为保障公民对公共官员的职权行为能够进行公开讨论和在公共论坛中自由地发表言论,对于涉及公共言论的故意的认定,可采用“实质恶意”原则,[33]即只有在行为人明知其将做出虚假言论或者对于信息的真假辨认存在严重的过错时,才能认定其为“故意”;对于涉及私人言论的网络谣言的规定,可参照刑法中“故意”的认定标准。在刑法理论中,一般认为故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生的心理状态。[34] “故意”由两个因素构成:一是认识因素,即明知自己的行为会发生危害社会的结果;二是意志因素,即希望或者放任危害结果的发生。基于此,网络散布谣言扰乱公共秩序中的“故意”是指行为人明知散布网络谣言会扰乱公共秩序,并且希望或者放任这种结果发生的心理状态。其主要包括两个方面。其一,行为人具有散布谣言的故意,行为人只有认识到其在网络散布的言论属于谣言,才可能意识到散布谣言行为的社会意义,即行为人具有“散布谣言的知与欲”。在此,应当将行为人未认识到其所发布的言论为谣言的情况排除在外。比如,在“何某与桃源县公安局处罚上诉案”中,何某在“故乡论坛”的微信群中发布虚假言论三分钟后便再次发信息说明该信息是假的,据此,一审法院认定何某发布该信息在主观上没有扰乱公共秩序的故意。其二,行为人还需认识到“扰乱公共秩序”这一规范要素才构成“故意”。当然,认识到规范的要素并不意味着行为人需要完全理解规范性概念的法律意义,只要行为人认识到了作为评价基础的事实,一般就能够认定行为人认识到了规范的要素。规范的构成要件要素需要根据一般人的价值观念或者社会意义进行理解,因此,应根据行为人在实施其行为时所认识到的一般人的评价结论,判断行为人是否具有故意。[35]具体到网络谣言,只要根据一般人对网络谣言社会影响的认知水平,可认定谣言与公众生活的安宁之间存在因果关系,便可认为其构成故意。

   注释:

   [1] 参见张新宇:《网络谣言行政规制及其完善》,载《法商研究》2016年第3期。

   [2] 参见邱春艳:《以战“疫”必胜的信心和努力告慰逝者英灵》,载《检察日报》2020年2月8日,第4版。

   [3]刑法视角研究网络谣言规制的代表性成果有:孙万怀、卢恒飞:《刑法应当理性应对网络谣言——对网络造谣司法解释的实证评估》,载《法学》2013年第11期;张明楷:《网络诽谤的争议问题探究》,载《中国法学》2015年第3期;徐祖澜:《网络反腐的谣言困局与法治出路》,载《法制与社会发展》2015年第6期;张书琴:《网络谣言刑法治理的反思》,载《学海》2014年第2期;廖斌、何显兵:《论网络虚假信息的刑法规制》,载《法律适用》2015年第3期;于志刚:《“双层社会”中传统刑法的适用空间——以“两高”<网络诽谤解释>的发布为背景》,载《法学》2013年第10期。行政法学视角研究网络谣言规制的代表性成果有:前注[1],张新宇文;陈鹏:《针对网络谣言的政府义务》,载《浙江社会科学》2012年第2期;范卫国:《网络谣言的法律治理:英国经验与中国路径》,载《学术交流》2015年第2期;湛中乐、高俊杰:《论对网络谣言的法律规制》,载《江海学刊》2014年第1期。

   [4] 这30份行政判决书对应的案号分别为:(2019)晋0428行初12号,(2018)云26行终78号,(2017)湘07行终121号,(2017)湘03行终35号,(2015)鄂咸宁中行终字第51号,(2015)沈中行终字第498号,(2011)浙温行终字第258号,(2016)黔01行终228号,(2016)陕7102行初1046号,(2013)惠博法行初字第1号,(2016)黔0521行初52号,(2013)青行初字第48号,(2016)晋04行终60号,(2016)赣07行终191号,(2015)内09行终9号,(2015)浙杭行终字第17号,(2015)成行终字第503号,(2014)一中行终字第78号,(2016)浙07行终209号,(2015)浙甬行终字第19号,(2015)卫行初字第16号,(2017)黔05行终89号,(2017)陕05行终35号,(2015)大行终字第111号,(2017)鲁行申194号,(2011)穗中法行终字第570号,(2013)润行初字第34号,(2014)本行终字第00043号,(2017)浙01行终348号,(2014)沈和行初字第00124号。本文所列举的相关案件事实和法院的观点均出自这30件行政判决书。

   [5] 学界观点主要包括:(1)“没有事实根据说”,认为谣言是指没有事实根据的消息;(2)“未经证实说”,认为谣言是指未经证实的消息;(3)“未经官方公开说”,认为谣言是指在社会中出现并流传的未经官方正式公开的信息。参见前注[3],孙万怀、卢恒飞文;刘浩、王锴:《网络谣言的宪法规制》,载《首都师范大学学报(社会科学版)》2015年第5期。

   [6] 全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著:《<中华人民共和治安管理处罚法释义及实用指南>》,中国民主法制出版社2012年版,第107页。

   [7] 在汉语词典中,谣言是指没有事实根据的消息。参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语小词典》(第5版),商务印书馆2008年版,第883页。根据辞海的解释,谣言是指没有事实根据的传闻,捏造的消息。《辞海》(缩印本),上海辞书出版社2000年版,第493页。

   [8]有观点认为,网络谣言的本质是虚假信息。参见谢永江、黄方:《论网络谣言的法律规制》,载《国家行政学院学报》2013年第1期。

   [9] 有学者在分析网络谣言扰乱公共秩序的认定标准时指出,在理解与把握“造成公共秩序严重混乱”时,应基于客观主义立场从严把握,只有引发了重大群体性事件、引发公共秩序混乱的以及引发民族、宗教冲突的等情形的,才有必要动用刑罚这一“最后手段”。参见张向东:《利用信息网络实施寻衅滋事犯罪若干问题探析》,载《法律适用》2013年第11期。

   [10] 参见肖榕:《网络言论在公民基本权利平衡实现中的地位》,载《法学》2012年第5期。

   [11] 参见[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第133页。

   [12] 参见范卫国:《网络谣言的法律治理:英国经验与中国路径》,载《学术交流》2015年第2期。

   [13] 参见侯健:《言论自由及其限度》,载《北大法律评论》2000年第2期。

   [14] 参见李大勇:《谣言、言论自由与法律规制》,载《法学》2014年第1期。

   [15] 参见前注[3],孙万怀、卢恒飞文。

   [16] 1957年颁布的《治安管理处罚条例》(现已失效)第6条规定:“有下列扰乱公共秩序行为之一的,处七日以下拘留、十四元以下罚款或者警告:……三、造谣生事,骗取少量财物或者影响生产,经教育不改的;……”

[17] 1987年修改实施的《治安管理处罚条例》(现已失效)第19条规定:“有下列扰乱公共秩序行为之一,尚不够刑事处罚的,处十五日以下拘留、二百元以下罚款或者警告:……(五)造谣惑众,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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