王歌雅 张小余: “错误出生”的侵权样态与法律规制

选择字号:   本文共阅读 148 次 更新时间:2020-03-29 00:39:31

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王歌雅   张小余  

   摘 要: 医疗机构及其医务人员过错医疗行为产生的“错误出生”纠纷在司法实践中已愈加典型,而立法规范的不足导致司法裁判疲软,使得该类案件的结论认定存在诸多差异与矛盾。通过分析“错误出生”侵权之诉的司法实践样态,探讨其侵权构成要件,从违法性、损害后果、因果关系和过错四个维度,归结“错误出生”案件裁判的问题指向。在综合分析不同完善路径现实应用的基础上,建议以司法解释形式有效规制“错误出生”,明定概念内涵及违法行为类型、明断侵犯的权利基础、明辨牵涉的纠纷主体、明晰损害赔偿范围、明彻因果关系链条、明确责任归责原则及免责情形,以补救司法裁决不足、完善司法救济措施,从而整肃裁判乱象,维护当事人合法权益,实现司法统一。

   关键词: “错误出生”;侵权样态;生育选择权;法律规制

   作者简介:王歌雅(1963—),女,山东莱州人,教授,博士生导师,从事亲属法、性别与法律等研究;张小余(1992—),女,黑龙江宝清人,博士研究生,从事民事权利等研究。

   基金项目:国家社会科学基金项目“《民法典·婚姻家庭编》的价值定位与制度建设研究”(18BFX185);黑龙江大学研究生创新科研项目(YJSCX2019-003HLJU)

   中图分类号: D923.8   文献标志码: A   文章编号: 1009-1971(2020)02-0041-07

   “错误出生”是指医疗机构及其医务人员(以下简称“医方”)在对怀孕女性产检及诊断等医疗过程中存在违法的医疗行为,导致缺陷儿不受期待出生而引起的纠纷。“错误出生”之诉,最初源于美国的Gleirman v. Cosgrove案,①而后在其他国家如德国、英国、法国等也多有出现。在中国司法实践中,“错误出生”同样存在。为研究“错误出生”的侵权样态,本文从实证主义视角对中国已公开的“错误出生”案的司法裁判展开综合分析,以全面把握“错误出生”的侵权样态,进而为侵权救济提供思考基础。

  

   一、“错误出生”的裁判数据

   为确保案件搜集的全面性和准确性,截至2019年12月31日,以“中国裁判文书网”、“Alpha法律智能操作系统”及“北大法宝”三大案例数据库已收录的裁判文书为基础,以“生育权”、“生育利益”为检索关键词,在去除重复收录、撤诉案件、管辖权争议案件以及与“错误出生”无关的案件后,共筛选148份与“错误出生”有关的案件。从148份案件分布的年份及数量来看,2007年至2019年此类纠纷总体呈上升趋势,这既说明“错误出生”案在中国司法实践中愈加典型,也说明此类案件引发的社会问题日益严峻。法院对“错误出生”案主要以两种案由予以立案。其中,以承担医疗损害责任提起的侵权责任纠纷案件136件,以违背医疗服务合同提起的合同纠纷案件12件。分析立案理由可知,权益受损主体多倾向于以侵权之诉保障自身的合法权益。为明确司法裁判的症结所在,提出法律规制的完善建议,本文拟对136件侵权纠纷案所指向的“错误出生”侵权样态进行分析,进而维护民众的生育利益,促进社会的和谐与稳定。

  

   二、“错误出生”的侵权样态

   侵权责任法的核心即侵权责任的构成要件。侵权责任“四要件说”——违法性、损害后果、因果关系、过错,是侵权责任构成要件的通说。本文将通过“四要件说”来综合分析“错误出生”案侵权样态的呈现。

   (一)检审“错误出生”的违法性

   “错误出生”是基于医方存在过错的违法诊疗行为而产生。对违法性的认定,必须明确客观违法诊疗行为的实施主体及行为种类。

   “错误出生”的违法行为是指医方所实施的侵权行为,其具体实施侵权行为的主体一般为医疗机构的医务人员。因医疗机构与其医务人员之间存在劳动关系,所以,医疗机构作为用人单位,应依法承担医务人员职务行为造成他人损害的责任。

   通过对136件“错误出生”侵权责任纠纷案的分析,总结归纳出其违法行为主要包括三种:一是医方因医疗技术局限并未发现胎儿缺陷,不存在过错,但对孕检筛查的局限性、风险性告知不充分;②二是医方应当发现胎儿缺陷,但因未尽注意义务,以致没有发现胎儿缺陷;③三是医方已经发现胎儿存在缺陷,但未尽谨慎义务,以致缺陷儿出生。④虽然现有法律规范并未明确规定“错误出生”的违法行为,但通过司法实践归纳分析其侵权类型将更具科学性、现实性与可信性。

   (二)厘清“错误出生”的损害后果

   分析“错误出生”的损害后果,需明确违法行为指向的受损主体、侵犯的受损权利及引发的损害赔偿。

   1.确定“错误出生”的受损主体

   “错误出生”的受损主体是与案件有直接利害关系的公民,即“错误出生”的提起主体,其在司法实践中可分为五类:一是父母为共同起诉主体的有74件;二是母亲单独为起诉主体的有14件;三是母子为共同起诉主体的有7件;四是孩子单独为起诉主体的有5件;五是父母和孩子共同作为起诉主体的有36件。但父亲、母亲与孩子并非均有权提起侵权之诉。

   缺陷儿的父亲和母亲单独或共同(包括与子女共同)作为“错误出生”侵权之诉的诉请主体的案件共有131件,法院在这些案件的裁判中均明确承认了孩子父母的诉讼主体地位。孕妇进行产检的目的是通过先进的医疗设备、专业的医护人员建议来决定后续的保健措施或终止妊娠。当医方存在过错诊疗行为时,便会影响胎儿父母的决定,从而阻碍胎儿父母权利的实现。因此,缺陷儿父母是“错误出生”侵权之诉的适格主体。

   存在缺陷的孩子作为“错误出生”侵权之诉的单独或共同诉请主体的案件共有48件。缺陷儿作为原告的诉请为“错误生命”之诉,其与“错误出生”之诉基于相同的案件事实,仅为诉请主体不同[1]。关于缺陷儿诉请主体地位,司法实践中有肯定与否定两种截然相反的认定结论,但综合分析“错误出生”的产生实质可知,缺陷儿并非“错误出生”侵权之诉的适格主体。首先,“错误出生”并非医疗事故。医疗事故是指医方在医疗活动中,因过失违反相应法律规范造成患者人身损害的事故。在“错误出生”案中,孩子残疾是因遗传等因素先天存在,医方并未侵犯胎儿的生命权、健康权等权利。其次,缺陷儿作为起诉主体存在逻辑障碍。自然人只有在出生后才能成为独立的民事主体,在母亲体内的胎儿,并不具有民事权利能力,也就无法决定自己出生与否。最后,缺陷儿主张的损害不为法律所承认。缺陷儿的缺陷与生俱来,故缺陷儿作为起诉主体所主张的并不是自己出生时应是健康状态,而是自己本不应出生。以生命伦理的视角观之,不能因缺陷的存在而低估生命的价值,因此缺陷儿无权要求自己不被出生。

   2.界定“错误出生”的受损权利

   在受损主体已获得法院支持的104件案件中,法官在裁判“错误出生”案时,一般采用如下逻辑链条明确法律适用依据:首先认定医方违背了《母婴保健法》第14条、第17条、第18条规定的医疗保健机构提供孕产期保健服务的义务,剥夺了公民依据《母婴保健法实施办法》第4条所规定的获得适宜母婴保健服务的权利及公民对母婴保健的知情选择权或《妇女权益保障法》第51条、《人口与计划生育法》第17条规定的公民生育的权利。但上述法律规范仅规定了权利的享有,并未涉及权利被侵犯后的救济途径,由此便需通过《侵权责任法》进行救济。但当事人所主张的“生育知情权”“生育选择权”在《侵权责任法》第2条第1款中并未明文列举,仅能用兜底性“等人身、财产权益”予以保障救济。

   《母婴保健法实施办法》中规定的知情选择权在法律规范中并未明确其上位权利基础,《妇女权益保障法》《人口与计划生育法》对生育的规定均为公法对国家与公民之间的生育关系的调控,不应在私法纠纷中直接适用。生育是维系夫妻关系、维护家庭稳定、繁衍家族后嗣、促进社会发展、保证国家昌盛的重要途径,对公民生育利益的保护就是对未来时代发展的维护。司法实践中展现的生育利益纠纷不仅体现在“错误出生”医患关系中,也存在于婚姻家庭、日常工作等领域。生育利益维护的重要性及纠纷解决的现实性亟须将其上升到权利层面予以维护。对生育利益的保护应以权利保护的基本法理为依据,在立足本土司法实践的基础上,确立生育权的私法地位、人格权属性、具体内涵、救济途径,从而明确生育知情选择权归属于生育权,理顺生育侵权救济路径。

   3.核定“错误出生”的损害赔偿

   在“错误出生”案中,缺陷儿即便天生存在缺陷,但出于对生命价值的尊重,其出生不能被认为是一种损失。缺陷儿的出生是受损主体权利被侵害的具体体现,正是缺陷儿出生才导致其父母遭受财产及非财产损失,而父母遭受的损失才是“错误出生”案的损害后果。在司法实践中,缺陷儿的父母因其出生提起的赔偿诉请纷繁复杂,这是源于法律并未对“错误出生”予以专门规制。《侵权责任法》第16条及《人身损害赔偿解释》第17条规定了给他人造成人身损害应当承担的责任范围。如有精神损害情形,还可依照《精神损害赔偿解释》的相关规定诉请精神损害赔偿。法官在司法审判过程中,一般参照使用上述法律规范确定损失的范围。

   在已获得法院裁判赔偿的104件案件中,法院对当事人诉请赔偿的支持主要分为三个层次:一是法院支持的赔偿范围较广,认为“错误出生”的赔偿范围应是与缺陷儿出生有关的、可以合理预见的全部损失,包括医疗费、住院伙食补助费、交通费、抚养费、护理费、误工费、鉴定费、残疾赔偿金、特殊教育费、残疾辅助器具费、死亡赔偿金、丧葬费等。二是法院支持的赔偿范围有一定限制,将抚育缺陷儿与正常孩子的经济和精力差额予以确认,认为“错误出生”的赔偿应是缺陷儿为其父母带来的额外物质和精神上的支出。相较于第一层次,开始出现对孕妇医疗费、对缺陷孩子一般抚养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、死亡赔偿金、丧葬费等费用的否定。三是法院仅支持精神损害抚慰金。由于立法及相关的司法解释并未对“错误出生”的赔偿范围予以特殊规定,而法官审判水平的差异也使得赔偿范围呈现乱象。针对“错误出生”侵权之诉赔偿范围的差异化判决,应予以逐一明确是否进行赔偿,主要表现为如下四个方面的裁判分歧。

   其一,对孕母医疗费(主要是怀孕及分娩的费用)支持与否的裁判分歧。孕妇在医疗机构进行产检的目的是为了防止生育缺陷儿而增加自己的经济负担和精神压力,如果及时发现胎儿存在缺陷并终止妊娠,后期怀孕的费用便均可避免。因此,法院对于孕母医疗费应作出合理限定支持,因被告医院的过失导致孕母未堕胎而继续妊娠,生育的费用应由被告医院承担。

   其二,对抚养费支持范围的裁判分歧。对缺陷儿支付的抚养费分为一般抚养费(一般的生活费用)和特殊抚养费(缺陷儿父母为治疗缺陷儿已经花费的医疗费及今后可能会发生的医疗费,如在医院的门诊费、住院伙食补助费、护理费、营养费、医药费以及其他必要支出的费用,还包括缺陷儿的特殊护理费、特殊教育费、残疾辅助器具费等)[2]。如果将缺陷儿的出生本身视为损害,那么因出生所产生的一般抚养费都应当获得赔偿,但缺陷儿的出生并非损害,一般抚养费的赔偿明显超出了医方可预见的责任范围,同时也不利于医患关系的建立。父母依法对未成年子女负有抚养教育的义务,相较于抚养身体健康的子女,抚养缺陷儿肯定要承担更多额外的抚育费用、耗费更多的精力,因此,对于一般抚养费的赔偿诉请不予支持,而特殊抚养费应予支持[3]。

其三,对残疾赔偿金、死亡赔偿金、丧葬费支持与否的裁判分歧。残疾赔偿金是指受害人遭受人身伤害致残的情形下,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《哈尔滨工业大学学报(社会科学版)》2020年第2期

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