王歌雅 张小余: “错误出生”的侵权样态与法律规制

选择字号:   本文共阅读 179 次 更新时间:2020-03-29 00:39:31

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王歌雅   张小余  
由赔偿义务人给予受害人的赔偿费用[4]。“错误出生”案中胎儿畸形系其自身因素造成的,与被告医院的诊疗行为并无因果关系,因此被告医院的过错诊疗行为并未侵犯缺陷儿的权利,所以对于残疾赔偿金的诉请不应支持。死亡赔偿金是公民因致害死亡后,由侵害人给其近亲属所造成的一种物质性损失的补偿[5]。丧葬费是指侵害公民的生命权致其死亡的,受害人的亲属进行安葬所产生的丧葬费用支出[6]。死亡赔偿金和丧葬费的性质均为侵害他人生命权而给予的赔偿,“错误出生”案中被告医院的过错诊疗行为与缺陷儿的死亡结果之间并无直接因果关系,所以对于死亡赔偿金和丧葬费的诉请也不应予以支持。

   其四,对精神损害抚慰金支持力度的裁判分歧。在已获得赔偿的104件“错误出生”案中,支持精神损害抚慰金的司法样态表现为三个方面:首先,有16件仅赔偿了原告精神损害抚慰金,并未支持其他医疗费、护理费等诉请;其次,大部分案件仅将精神损害抚慰金作为赔偿范围中的一部分;最后,有的案件并未支持精神损害抚慰金诉请。究其法律依据,对于精神损害抚慰金的赔偿一般需满足两个条件:一是受侵害的客体为人身权益;二是精神受到严重损害。就前者而言,“错误出生”侵权之诉侵犯的客体为生育知情选择权,该权利应归属为人格权范畴,故其人身权益受到了损害;就后者而言,缺陷儿的出生违背了父母对健康子女出生的期待,缺陷儿父母对于今后将要面临的抚养压力和孩子日后可能会因其缺陷而受到歧视无不感到心灵的痛苦,其精神将受到严重损害。虽然精神损害不可量化为有形的损害,即便是财产赔偿也无法真正弥补,但却能在一定程度上予以精神慰藉。因此,对于精神损害抚慰金的主张应予以支持。司法实践中法院对“错误出生”案的精神损害抚慰金的支持范围在5千元到10万元之间,具体支持的数额也需由法院视案件情节、地区差异、生活水平等因素确定。

   (三)辨析“错误出生”的因果关系

   因“错误出生”产生的医患关系中,患者由于医疗知识的欠缺,将对医方的专业技术水平抱有极高的信赖和期望,医方的检查报告、诊断结论往往会影响甚至左右夫妻的生育选择。所以,医方应准确、全面介绍风险预防知识,告知检查及诊断结论,便于夫妻及时了解胎儿健康状况,以做出继续还是终止妊娠的抉择。如因医方过错的医疗行为导致夫妻无法得知胎儿健康状况,使得缺陷儿出生,虽然缺陷儿的缺陷为先天形成,即缺陷儿的缺陷与医方的过错行为无因果关系,但如果医方尽到诊断义务,那么胎儿的缺陷便可及时被发现,孕妇也会恰当选择终止妊娠以阻止缺陷胎儿的出生。所以,虽然缺陷儿的缺陷与医方的过错行为无因果关系,但医方的过错行为与缺陷儿的出生具有因果关系。部分“错误出生”案在承认缺陷儿的缺陷与医方过错行为无因果关系的基础上,忽视医方过错行为与损害之间的因果关系,进而直接驳回原告诉请的做法应予否定。⑤因此,法官在案件的审理中应明确因果关系的认定。

   (四)明定“错误出生”的过错

   “错误出生”的过错是医方违法行为故意或过失的主观状态,对过错的认定需结合责任归责原则明晰举证责任的划分。司法实践中,医疗损害责任纠纷按照民事举证责任的“谁主张,谁举证”原则,一般应由受损主体提供证据证明其主张,但医疗活动的专业性和技术性要求较高,当受损主体无法提交相应证据时,可依法向人民法院提出医疗损害鉴定申请,由具有专业资质的鉴定机构及鉴定人员提出专门的鉴定意见。法官在审理医患纠纷案件时由于不具备专业医护知识,也往往以鉴定机构的鉴定意见为审理裁判的依据。所以,如果受损主体无法提供证据证明其主张,也未向人民法院申请鉴定机构进行鉴定,便要承担证据不足的败诉风险。

   在136件“错误出生”侵权之诉中,未得到法院支持的有32件,其中8件是因原告证据不足驳回其诉请。在“错误出生”所反映的医患关系中,医方往往具有资料、资金的优势地位,患者的检查报告、诊断结论在医院往往都有存档。而患者对于医学上的专业问题一般均处于劣势地位,在无法提交证据时,便只能通过法院申请鉴定机构出具鉴定意见,而鉴定申请费用一般较为高昂。由于缺陷儿的出生,许多家庭为治疗其病症已不堪重负,鉴定费的支付更是增添其负担,而即便进行鉴定也可能会面临不予支持的法律后果。责任分配的公平、公正,不仅有利于保护受损主体的权益,也会对医疗行为产生威慑。因此,法院在审理“错误出生”案中应注意平衡双方利益关系,厘清归责原则,确定合理恰当的举证责任分配方式。由此,对于举证责任的分配,建议在立法上针对“错误出生”案的特殊性适用举证责任转移,即先由缺陷儿父母提供证据证明医疗机构应当承担赔偿责任,但当缺陷儿父母举证不能时,法院便可依法确定由医疗机构就其不存在过错进行举证,从而减轻缺陷儿家庭的举证负担。

   法院在进行司法审判的过程中还需结合《侵权责任法》第12条和《人身损害赔偿解释》第2条等相关规定认定双方应承担的责任比例。对于医方无须承担责任的情形,《侵权责任法》第60条规定的是医疗损害责任的共性情形,而结合“错误出生”司法实践呈现的免责及减轻责任的特殊情形,也应予以特殊明确,主要归结为四点:其一,科学技术及医疗水平的局限性。医方在对孕妇进行产前孕检时,应明确告知超声波检查虽在临床医学中得到广泛应用,但其具有一定的局限性,在目前的医疗技术水平下不可能检查出所有的胎儿畸形。其二,残疾儿母亲存在特殊体质。由于个人存在体质差异,对于体质特殊的这类人群,有些医疗行为无法正常实施,即便医方已尽到合理注意义务也无法检测出胎儿缺陷。如果因这一原因导致缺陷儿出生,医方也应予以免责。其三,缺陷儿父母知情并同意。对于诊断异常的胎儿,其父母在了解异常情形后如仍决定继续妊娠,此时缺陷儿的出生便是当事人自主决定的结果。其四,缺陷儿父母存在过错。如果胎儿父母并未遵医嘱,存在过错隐瞒与胎儿健康有关的信息或不配合医方的诊疗行为,导致贻误诊断胎儿缺陷的最佳时间,此时缺陷儿的父母存有过错,应依法免除或减轻医方的责任。

  

   三、“错误出生”的法律规制

   中国现有的法律对“错误出生”并未予以明确规范,使得司法实务中对这类案件的裁判无统一标准,也就造成了司法裁判的多样化。这一局面也使得权益受损者难以维权,并面临司法裁判的不确定性,降低了司法公信力。针对司法实践呈现的问题,也需立足现实予以反思,权衡救济利弊,综合价值本质,以全面整合、明确标准、统一司法适用。

   (一)“错误出生”规制方式的理性选择

   针对司法实践呈现的“错误出生”侵权样态,应采取的法律规制路径主要有两种:一是立法上的完善。首先,应当在《民法典·人格权编》中明确生育权的私权地位、内涵,从而为“生育知情选择权”提供上位权利基础;其次,在《侵权责任法》第七章“医疗损害责任”部分增加关于“错误出生”的特殊规定,以解决侵权纠纷。二是司法上的完善。对于侵权之诉,需由最高人民法院制定专门的司法解释加以合理规范。

   完善途径不能盲目选取,必须结合中国的立法、司法发展现状,构建有效解决“错误出生”侵权纠纷的法律措施。以长远视角观之,立法的完善肯定是最完美的路径,但立足于中国国情,这一立法思考却存在浪漫主义色彩。任何一部法律的制定、认可、修改、废止均需要诸多因素的权衡,如现实社会的需求、法律制定的成本、理论研究的层次、司法实践的表现、不同法律规范之间的协调等,在未达到这些因素的前提下贸然立法,易导致法律适用性的欠缺。现已公布的《中华人民共和国民法典(草案)》(2019年12月16日版)中人格权编以及婚姻家庭编中均未提及“生育权”,而在人格权编第990条仍以“其他人格利益”的形式保护生育利益。中国作为典型的成文法国家,稳定性和权威性应是立法追求的目标,在立法条件尚不具备的前提下,可以选择司法解释的方式予以及时规制,待立法时机成熟后再以制定法形式予以统一调整。

   采用司法解释进行规制具有适用的合理性和有效性,具体表现在以下三个方面:其一,司法解释调整范围较为广泛。司法解释具有普遍性、灵活性、及时性等特点,能有效填补法律漏洞,既解决了立法空白、缺位的局限性,同时也为法官审理案件提供了明确的适用依据。其二,司法解释能为立法完善提供实践指引。司法解释立足于解决审判实务的具体法律问题。通过大量典型案件的积累,为理论研究奠定了基础。其三,采取制定司法解释的方式规制“错误出生”,有可供借鉴的先例,例如,2019年2月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》,专门为维护建筑市场秩序、正确审理建设工程施工合同纠纷案件提供了司法规范。以此推之,围绕“错误出生”,最高人民法院也可以进行相应的司法解释,以解决相应纠纷,维护民众的生育利益。

   (二)“错误出生”规制内容的具体建议

   规制“错误出生”的司法解释,其内容必须体现该类案件裁判的价值追求和特殊考量,应在充分尊重生育主体人格尊严的前提下,实现“错误出生”纠纷的有效、妥善审结,以达到实体正义与程序正义的兼顾,从而充分保障当事人的生育权利。规制“错误出生”的司法解释应明确规定六方面内容,具体阐释如下:

   其一,明定“错误出生”的概念内涵及违法行为类型。“错误出生”是指医方在对怀孕女性产检及诊断等医疗过程中存在违法的医疗行为,导致缺陷儿不受期待出生而引起的纠纷。根据司法实践呈现的违法行为表现,确定具体违法行为样态,主要包括四种违法行为类型:一是医方因医疗技术局限未发现胎儿缺陷不存在过错,但对孕检筛查的局限性、风险性告知不充分;二是医方应当发现胎儿缺陷,但未尽注意义务,以致没有发现胎儿缺陷;三是医方已经发现胎儿存在缺陷,但未尽谨慎义务,导致缺陷儿出生;四是其他违法行为。由此,对违法行为类型实现了列举加概括的综合归纳,以适应司法实践“错误出生”现有及未来违法行为的涵盖。

   其二,明断“错误出生”侵犯的权利基础。“错误出生”侵犯生育主体的生育知情选择权,这一权利的上位权利为生育权。生育知情选择权为生育权的内容之一,其内涵需在司法解释中呈现,是指生育主体有对与自身生育相关的信息知晓的权利,以决定是否生育、生育时间、生育方式等。

   其三,明辨“错误出生”牵涉的纠纷主体。“错误出生”所牵涉的主体不仅包括缺陷儿及其父母,还包括医疗机构及其医务人员,虽然涉及主体较多,但也需明确侵权主体、担责主体与受损主体。“错误出生”侵权诉讼中医方侵犯了缺陷儿父母的生育知情选择权,缺陷儿父母有权以自己的名义向人民法院提起诉讼,人民法院应当受理;缺陷儿自身并不具有起诉主体资格,如果其以自己名义提起诉讼,人民法院应驳回其诉请。医务人员因履行工作职责实施过错医疗行为,应由医疗机构作为用人单位承担职务侵权责任。

   其四,明晰“错误出生”的损害赔偿范围。对“错误出生”造成损失的赔偿,应根据当事人双方的过错程度予以确认,既包括财产损害赔偿,也包括非财产损害赔偿。缺陷儿父母有权要求医疗机构承担以下赔偿责任:一是因医方过错导致缺陷儿母亲未能及时终止妊娠,继续妊娠所支付的生育等费用;二是因抚养“错误出生”缺陷儿而支付的额外医疗费、护理费、教育费、残疾辅助器具费等;三是因“错误出生”遭受严重精神损害,有权要求医疗机构承担精神损害抚慰金;四是因“错误出生”造成的其他损害。

   其五,明彻“错误出生”的因果关系链条。“错误出生”侵权诉讼中胎儿的缺陷是自然发育产生,与医方的过错行为并无因果关系,但缺陷儿的出生却与医方的过错行为存在因果关系。由此便可确认医方侵权行为与缺陷儿出生导致的损害后果之间引起与被引起的逻辑关系。

其六,明确“错误出生”的责任归责原则及免责情形。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《哈尔滨工业大学学报(社会科学版)》2020年第2期

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