邹奕:对于《中华人民共和国外国人永久居留管理条例 (征求意见稿)》的意见和建议

选择字号:   本文共阅读 700 次 更新时间:2020-03-23 09:33:11

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邹奕  

  

   【意见40.1】我国有人士根据第二款认为,永久居留外国人可以自由选择是否缴存住房公积金,如果其选择不缴存,其单位也就无需为其缴存,如此一来,永久居留外国人与我国公民在竞争工作岗位时就具备了相对优势。但应该看到,前者的这种优势是以牺牲其住房公积金福利为代价的。所以,上述逻辑不完全成立。

  

   在第二款中,需要斟酌的问题有二。其一,如何解释“离开缴存地”的“离开”?这是否涉及永久居留外国人在我国境内居留地的变动?这一点可以考虑明确。其二,永久居留外国人“按照规定办理住房公积金的提取或转移手续”是否超过了我国公民的有关待遇?如果超过则显然不妥。

  

   第四十一条 永久居留外国人在中国境内工作的,按照社会保险法律法规的规定参加各项社会保险。在中国境内居留但未工作的,可以按照居留地相关规定参加城乡居民基本医疗保险和城乡居民基本养老保险,享受社会保险待遇。

  

   【意见41.1】我国社会各界对于本条第二句的争议较大。实际上,《外国人在中国永久居留审批管理办法》已经作出了基本相同的规定。城乡居民基本医疗保险和城乡居民基本养老保险由国家财政补助,具有社会福利性质。因此,在我国境内工作时间较短和未曾在我国境内工作的永久居留外国人(主要是“家属团聚类”外国人)因参加这两种保险而享受相关待遇确实会给我国财政造成一定负担。但也应当考虑:这一类外国人的数量可否受到严格控制?这一类外国人的家属对于我国的社会经济发展可否做出充分贡献?如果答案为是的话,本条例以及地方的规范性文件可以考虑在社会保险方面给予这一类外国人国民待遇或者准国民待遇。

  

   第四十二条 适龄永久居留外国人或随迁的未成年子女可以在中国接受义务教育,不收取国家规定以外的费用。

  

   【意见42.1】在这一问题上,部分国家并未完全给予享有永久居留资格的外国人及其子女以国民待遇,公立学校对其额外收取一定费用,但对于一般外国人的收费更高。我国部分人士认为本条规定有可能导致永久居民外国人及其子女享有“超国民待遇”,因为他们还可以选择民办性质的国际学校就读。但应该看到,部分民办国际学校仅招收外籍学生系市场行为而非政府行为。不过,出于减轻国家财政负担和保证公民教育资源的目的,可以考虑对于这一类外国人适度收取额外费用。如果依照原则上不收取费用,至少应该考虑每一名永久居留外国人之未成年子女享受这一政策的数量,理由参见【意见17.4】。

  

   第四十三条 省、自治区、直辖市人民政府应当根据本地区实际情况,制定完善配套措施,保障本地区内永久居留外国人在参加社会保险、购买自住自用房以及本人或随迁的未成年子女接受义务教育等方面的合法权益。

  

   第四十四条 永久居留外国人的其他待遇事项本条例未规定,法律法规和国务院有关部门有规定的,从其规定。

  

   【意见44.1】永久居留外国人的其他待遇目前还包括其在户籍方面的待遇。本条例是否应该就永久居留外国人的户籍问题作出规定?这一点值得研究。目前,我国民众对此有所关注。对于外国人取得永久居留资格时当然取得居留地户籍,有人士认为,永久居留外国人集中于北京、上海、广州、深圳等特大城市,而这些城市的户籍限制比较严格。如此一来,在某种意义上,永久居留外国人相对于我国公民取得当地户籍更为便利。这种所谓的“超国民待遇”现象应当由立法予以应对。但也应该考虑到,我国如果就永久居留外国人取得特大城市户籍设置过多条件,将影响高层次海外人才的引进。

  

   第五章  法律责任

  

   第四十五条 本章规定的行政处罚,除本章另有规定外,由县级以上地方人民政府公安机关决定;其中警告或者五千元以下罚款,可以由县级以上地方人民政府公安机关出入境管理机构决定。

  

   第四十六条 履行外国人永久居留管理职责的工作人员,有下列情形之一的,依法给予处分:

  

   (一)违反法律、行政法规,对应当受理的永久居留资格申请未予受理的;

  

   (二)违反法律、行政法规,为不符合规定条件的外国人签发外国人永久居留身份证件的;

  

   (三)泄露在履行职责过程中知悉的永久居留外国人个人信息,侵害当事人合法权益的;

  

   (四)滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊,不依法履行法定职责的其他行为。

  

   第四十七条 有关单位和个人有下列情形之一的,给予警告,责令改正;拒不改正或情节严重的,处一千元以上五千元以下罚款:

  

   (一)拒不配合信息核查工作或提供虚假信息的;

  

   (二)无正当理由拒绝承认永久居留外国身份证件效力的。

  

   【意见47.1】为了确保本条例的严格实施,可以考虑适度提高罚款金额。

  

   第四十八条 有关单位和个人有下列情形之一的,依据《中华人民共和国出境入境管理法》有关规定予以处罚:

  

   (一)违反规定为外国人出具推荐函件或其他申请材料的;

  

   (二)弄虚作假骗取永久居留身份证件的;

  

   (三)永久居留外国人居留地发生变更未依法办理登记的;

  

   (四)有其他违反出境入境法律规定情形的。

  

   违反规定为外国人出具推荐函件的,同时取消推荐资格。

  

   【意见48.1】第十一、十三、十六条均涉及推荐外国人申请永久居留资格。其中,第十一条规定的推荐主体是“国家有关主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府”;第十三条规定的推荐主体是“有关单位和个人”;第十六条规定的推荐主体是“省、自治区、直辖市人民政府主管部门”。所以,本条第二款中“取消推荐资格”的对象即为这些主体。本款应当考虑明确取消推荐资格的期限。对于这些主体——尤其是其中的行政机关——而言,无限期取消资格缺乏合理性。可以考虑修改为“取消五年内推荐资格”。

  

   第四十九条 违反本条例规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  

   第六章  附则

  

   【意见50.0】本章可以考虑明确外国人可否针对有关行政行为申请行政复议和提起行政诉讼。在外国人永久居留管理中,有关行政机关拒绝受理永久居留资格申请,决定不予批准、取消永久居留资格有可能影响外国人的权益。在此情况下,如果可以申请行政复议、提起行政诉讼,外国人就有可能得到我国国内法的救济。这不仅有利于外国人自身合法权益的保护,在客观上也有利于我国社会经济的发展。

  

   先来看行政复议。根据《中华人民共和国行政复议法》第六条第三、八、十一项及第四十一条,外国人应该有权就永久居留管理事项申请行政复议。本章对此予以明确便于特定外国人及时行使行政复议权利。这类似于《出境入境管理法》的做法:通过一个条文明确外国人可以针对几类相关的行政措施申请行政复议。

  

   再来看行政诉讼。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一、三、十二项对于行政诉讼受案范围的肯定列举,外国人似乎可以就永久居留管理事项提起行政诉讼。但该法第十三条第一项以否定列举的方式将“外交等国家行为”排除在行政诉讼受案范围之外。严格地说,有关外国人永久居留管理事项的前述行政行为既涉及外交也涉及内政,并非纯粹的“国家行为”。然而,依据《出境入境管理法》的字面规定及立法原意,有关外国人居留的行政行为不受人民法院的司法审查。由此观之,在外国人可否提起行政诉讼这一问题上,立法者需要将本条例同《出境入境管理法》联系起来考虑。当然,《出境入境管理法》有关终局行政行为的规定在合理性上也可以进一步商榷。

  

   第五十条 本条例所称居留地是指与外国人申请永久居留事由直接相关的,申请人的引进单位或工作单位所在地、投资地,以及本人或其配偶、投靠人或赡养人的经常居住地等。

  

   【意见50.1】考虑到生活和工作的方便,外国人取得永久居留资格之后的户籍地理应与其先前的“居留地”相同。但是,我国的一些大城市目前仍然存在比较严格的户籍限制。如果立法对于“居留地”的界定过于宽松,外国人就可以通过各种手段比较便利地取得大城市的户籍,在我国公民群体中造成明显的不公平感。这一问题需要在立法上予以应对。

  

   第五十一条 本条例规定的审批期限以工作日计算,不含法定节假日。

  

   第五十二条 申请在中国永久居留以及签发、换发、补发外国人永久居留身份证,有关收费项目和标准按照国务院财政和价格主管部门的规定执行。

  

   第五十三条 本条例自 年 月 日起施行。

  

   【意见53.1】可以考虑在这一句之后增加规定:有关同位法与本条例不符的,以本条例规定为准;有关下位法同时废止。这便于有关组织、个人适用和遵守本条例。本条例应该属于行政法规的层级,因此,有关同位法是指国务院于2013年7月3日通过的《中华人民共和国外国人入境出境管理条例》(《中华人民共和国外国人入境出境管理法实施细则》已经于该条例施行之日废止)。而有关下位法主要包括《外国人在中国永久居留享有相关待遇的办法》。征求意见稿基本上吸收和更新了该办法的所有规定。该办法第十五条是例外,其规定:“在国内购物、购买公园及各类文体场馆门票、进行文化娱乐商旅等消费活动与中国公民同等待遇、价格相同。”不过,它主要应当针对国家机关而非私人组织。至于本条例是否吸收以及如何吸收该条内容,可以研究。

  

   当然,基于上位法优于下位法以及新法优于旧法的法律适用规则,在本条第一句之后增加前述规定只是为了方便本条例的施行,并非必要之举。

   注释:

   笔者注:笔者在撰写过程中就有关问题咨询了四川大学公共管理学院黄国武副教授,在此表示感谢,但自负文责。

   作者简介:邹奕,法学博士,四川大学法学院副教授、硕士生导师。

   文章来源:本文系“中国宪治网”首发,如需引用或者转载请注明。

  

  

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本文责编:陈冬冬
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