张新宝: “普遍免费+个别付费”:个人信息保护的一个新思维

选择字号:   本文共阅读 205 次 更新时间:2020-03-10 16:35:48

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张新宝  

   内容提要:在网络信息服务领域,业已存在的普遍免费模式削弱了对用户个人信息的保护,也削减了网络服务提供者的相应义务,需要引入个别付费模式加以矫正和补充,形成与“普遍免费”模式并行的“普遍免费+个别付费”双重模式。“个别付费”模式的关键在于将个人信息保护作为产品或服务的一项独立属性,通过基础性能和附加性能区分的方式为个人信息“定价”。这样的双重模式在大陆法系和英美法系都具有较强的法理基础和经济上的合理性,而这一模式的实施和推广需要在机制和制度方面作出必要的安排。

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   一、引言

   不久前,一家著名互联网企业的CEO表示,中国人可以更加开放,对隐私问题没有那么敏感。如果他们愿意用隐私交换便捷性,那我们就可以用数据做一些事情。①中国互联网行业对待个人信息的态度无疑让公众不安,但更令人不安的是,这一观点恰恰反映了现状,那就是人们常常以提供个人信息包括敏感个人信息为代价,换取了便利且免费的互联网服务。普遍免费模式对于大多数网络服务提供者的初期扩张极为有利,这也是互联网业界趋之若鹜的主要原因。但是也要认识到,这一模式往往会导致网络服务提供者过分索取用户的个人信息作为进行生产经营的战略资源或用作为进行交易的数据财产而损坏用户的个人信息权益;同时,这一模式也将对个人信息敏感的用户排除在某些互联网应用之外,对网络服务提供者的经营造成不利影响。

   本文首先深入到互联网产业的发展历程中,探寻用个人信息换取免费服务的根源,并分析其缺陷。揭示免费的实质是“用数据支付”,基于“个人信息控制权”的理论,提出一项新的改进方案——“普遍免费和个别付费”的双重模式。文章将讨论该模式的正当性,并在其实施机制和制度建设方面提出相应的构想。

  

   二、互联网普遍免费模式及其对个人信息保护的不足

   (一)普遍免费模式的内在逻辑

   信息生产、聚合和分发是网络服务提供者业务的本质。但与传统的有形产品迥然不同,网络服务提供者的信息产品供给遵循着另外一种经济逻辑。正如Google首席经济学家哈尔·瓦里安(HalRonald Varian)在《信息规则》一书中所指出的,信息产品的生产成本很高,但复制成本极低。并且,无论信息产品能否最终成功,大部分成本都是无法挽回的沉没成本(sunk cost);相反,复制的数量却不受自然能力的限制。②由于商品的价格受制于边际成本(每增加一份拷贝的成本),而非沉没成本,因此在缺乏法定垄断权(如知识产权)的情况下,信息产品在理论上不得不以近乎于免费的价格出售,以薄利多销的策略摊销固定成本。事实上也是如此。凯文·凯利在《新经济新规则》一书中向我们展现了网络经济的发展规律:“任何能被复制的东西,价格都将趋近于零或者免费。”③将价格不断拉低的力量正是激烈的市场竞争。不论是20世纪60年代的半导体晶体管,还是20世纪90年代的光盘电话簿,不论是20世纪末电子邮箱,还是21世纪初的杀毒软件,都验证了网络经济的最佳策略是先人一步推行低价,而最明智的做法就是将免费作为定价的终极目标。

   而从另一角度观察,免费并不只是网络服务提供者的被动选择;相反,通过免费,他们获得了最有价值的资源——用户的注意力。在这个信息大爆炸的时代,信息的丰富意味着其他东西的缺乏,也就是信息接受者注意力的不足。注意力由此成为比金钱更有价值的货币。而在所有的注意力经济模式中,网络经济是最为纯粹、最为显著的表现形式,乃至于“黏着力”(吸引并抓住网络用户的能力)变成了判断网站和网络服务提供者是否成功的关键。④因此,对于互联网企业来说,问题是如何吸引并保持用户的注意力。不论是中国的3Q大战,还是美国的佩尔森(Person)诉谷歌(Google)案所揭示的,不论在线广告的形式是搜索广告、横幅广告还是弹出式广告,在功能上都是相同的和可替代的,即为了引起和维持公众对于被宣传商品的注意力。⑤在此意义上,“注意力”成为互联网之间的最大公约数。

   同样,对于用户来说,问题是面对汹涌而至的大量信息,如何有效分配自己的注意力。经济学的研究表明,在多任务的情况下,可以通过多样化的激励设计及其平衡引导人们的注意力分配。⑥作为一种激励工具,免费将为企业带来更多消费者和更多的注意力,然后转化为市场份额。而将注意力和企业价值联系起来就是互联网经济中的“网络效应”。⑦简言之,作为一种信息互联互通的载体,互联网的价值取决于其所连接的端点数量。著名的梅特卡夫法则告诉我们,如一个网络平台中有N个用户,那么它对于每一个人的价值与平台中其他人的数量成正比,如网络的总价值就与用户数量的平方成正比。不过,企业的发展并非一蹴而就,成功的网络服务提供者往往经历了漫长的引入期(平台建立和培育)、持续增长期(用户不断增多)和突然的爆发期(用户数达到临界容量),而在这一过程中,免费是重要的推动力量。

   但是,网络服务提供者并非是在做慈善,它们的目的仍然是营利。在普遍免费的模式下,它们不太可能向其用户收费,而只能采用“羊毛出在狗身上”的方法——向第三方收取费用,互联网广告业务由此应运而生。以谷歌2017年第四季度财报为例,在线广告依旧是其最赚钱的业务,收入达272.7亿美元,占了总收入的84%。更有甚者,世界最大社交网站Facebook的广告收入占其总收入的比例高达98%。为了让广告投放精准高效,互联网企业必须遵循几千年来的一贯技巧——“了解你的客户”(Know your customer)。幸运的是,凭借着日新月异的信息技术,要完成这一工作互联网公司不再需要进行费时费力的人际交流,而是通过代码和软件收集、分析尽可能多的用户信息便已足够。利用个人信息的用户“画像”(profiling),成为网络服务提供者的杀手锏。正如斯坦福大学计算机科学教授米哈尔·科辛斯基(Michal Kosinski)所言:“了解一个人10个Facebook的点赞,对这个人的了解足以超越这个人的普通同事;了解70个点赞,则对这个人的了解足以超过这个人的朋友;如果了解超过300个点赞,那么恐怕会比这个人最亲密的伴侣更了解这个人。”⑧事实上,Facebook一直宣称能够通过“广泛类别(如跑步)和精确兴趣定位(如喜欢特定运动品牌)”,帮助广告主寻找最适合的用户类型。

   互联网广告并非免费的全部效果。以腾讯公司为例,尽管其免费的即时通讯软件“微信”和QQ已经获得了10亿用户,但其2016年年报显示:游戏、视频、音乐、直播等增值业务的收入占比高达71%,而广告业务仅有18%。⑨如何理解腾讯公司的“免费”策略?厂商定价理论的分析表明:消费者在寻找、评估商品信息时,需要花费大量时间、精力等搜寻成本(search cost),腾讯正是通过免费的平台性商品将其他收费的竞争类产品的信息传递给消费者,从而使得消费者不再搜寻其他企业的同类产品,并由此获得巨大的忠实客户群和数额可观的利润。⑩

   在数字经济勃兴的大背景下,互联网企业对用户免费提供简便的基础性技术产品和服务,不断满足顾客优先需求,获得用户注意力,增加用户粘性,增强企业获取市场优势地位及整合资源的能力,进而通过第三方服务收费(如提供广告、顾客调查、市场分析)和高端顾客定制服务收费(如提供信息储存、数据安全、数据分析)最终实现盈利,这就是互联网企业所独有的普遍免费商业模式。(11)

   (二)互联网普遍免费模式对个人信息保护不足

   普遍免费模式看起来皆大欢喜:用户无偿获得了网络服务提供者提供的服务(主要是信息服务),网络服务提供者积累了大量的用户。但事实上,恰恰是免费模式,存在用户个人信息保护不足的问题。

   1.普遍免费模式虚化了“同意原则”

   2012年《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》首次在法律文件中确定了个人信息收集的“用户同意原则”,规定网络服务提供者收集公民个人电子信息时,应当明示收集、使用信息的目的、方式和范围,并经被收集者同意,不得违反法律、法规的规定。2016年颁布的《网络安全法》第41条将该原则拓展到个人信息的后续使用环节。2018年1月,全国信息安全标准化技术委员会制定的《信息安全技术·个人信息安全规范》进一步确定了“选择同意原则”,不但要求向个人信息主体明示个人信息处理的目的、方式、范围、规则等,还要求个人信息主体通过书面声明或主动作出勾选、声明等肯定性动作,从而对其个人信息进行特定处理作出明确授权。尽管用户同意已经成为个人信息保护的公认原则,(12)但在普遍免费的模式下,作为意思表示的“同意”,已经被虚化为无意识的“点击”(PC端)或“滑动”(移动端)操作。这种同意的虚化有着深刻的原因。

   尽管无论是经济学还是法学,皆以“理性人”为基本假设,但正如行为经济学所洞见的:人之理性其实非常有限。人类认知能力常受到客观时空以及计算、记忆能力的限制,从而衍生出偏见、过度乐观、损失规避等决策失误。在普遍免费模式下,用户并没有实际的金钱支出,其决策仅仅需要衡量使用服务的收益和提供个人信息的成本。然而,由于信息和能力的不对称,用户不太可能了解个人信息收集的范围和处理的方法,更难以预见可能遭到的损失。正如Facebook信息泄露事件所展现的,分散的、琐碎的、表面看来无害的个人信息一旦被汇聚和分析,就可能刻画出我们敏感的、不愿人知的个人信息,对其使用会造成不可预期的后果。相反,这样的模式下他们获得收益(即获得网络服务提供者提供的信息服务)是具体可见的。不仅如此,个人信息泄露或滥用的危险一般是将来的、潜在的和不确定的,而在将当期的收益与未来可能的成本损失作比较时,我们往往高估当期的收益而低估未来可能的成本损失,因为我们更喜欢近在眼前的满足感。2017年诺贝尔经济学奖获得者理查德·塞勒将这种现象称为“现时偏见”(present bias)。(13)

   在某种意义上,对收集和使用个人信息不假思索地同意,不能归于不理性,而更可能是一种“理性的冷漠”。从企业面观察,为了满足有效同意的知情条件,用户协议或隐私政策日趋复杂、冗长和专业,以至于只有少数专家能给出全面的解释,这种信息的“过度披露”无疑大大增加了用户选择同意的困难。在一项对浏览量位列前75位网站的研究中,研究者估算:如果所有的美国用户逐字逐句地阅读网站的隐私政策,一年损失的机会成本大概是7810亿美元。(14)这显然是无法承担之重。正因如此,就像其他的实证调查所发现的:在美国,平均只有4%的用户阅读了用户协议。(15)

   2.普遍免费模式降低了网络服务提供者责任

虽然网络服务提供者把用户的个人信息作为关键资源,从中赚取高昂的广告费,但从合同法观察,用户在客观上未支付金钱对价,在主观上也不存在对价的认识。网络服务提供者所获得的经济收益来自第三人或其他服务或产品,故用户和网络服务提供者之间构成“无偿合同”。(16)基于“利益主义”的原则,只有因合同而获益的一方才对另一方负有完全的责任。因此,无偿合同的行为人责任往往被减轻,其负担的义务也比较容易得到解脱。(17)这体现在:(1)无偿合同债务人只有在获益(并非对价)、故意隐瞒瑕疵等例外情况下,才承担物之瑕疵担保责任;(2)无偿合同债务人的注意义务标准较低,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《比较法研究》2018年第5期

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