陈兴良:网络犯罪的刑法应对

选择字号:   本文共阅读 373 次 更新时间:2020-03-05 22:01:31

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陈兴良 (进入专栏)  
按照我国《刑法》第287条之二的规定,帮助信息网络犯罪活动罪是指明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的行为。

  

   在司法实践中,上述对网络犯罪活动的帮助行为主要是网络技术支持,是一种在线的帮助。当然,广告推广和支付结算的帮助既可能是线上的帮助也可能是线下的帮助。这些网络犯罪的帮助行为不再根据所帮助的行为性质定罪而是单独定罪,有利于对这些帮助行为进行具有针对性的打击。

  

   (四)财产犯罪理论

  

   网络犯罪除了刑法专门规定的罪名以外,在大多数情况下,都是传统犯罪的网络化,因此应当按照传统犯罪定罪处罚。当然,在网络空间实施的传统犯罪虽然行为性质与现实空间的网络犯罪相同,但当这种犯罪以网络方式实施的情况下,会给传统的刑法教义学带来一定的挑战。

  

   传统的刑法教义学是以现实空间的传统犯罪为基础形成的,而网络犯罪虽然具有传统犯罪的性质,但因在实施方式上的差异,还是为犯罪认定带来一定的困难。例如,目前在司法实践中,网络盗窃和网络诈骗是两种最为常见的财产犯罪。在现实空间实施的盗窃罪和诈骗罪,两罪的界限如何划分,在刑法教义学中也是存在争议的。

  

   盗窃罪属于取得型财产犯罪,而诈骗罪属于交付型财产犯罪。因此,两罪的区分就在于是否存在财产处分行为,而对财产处分行为又存在有意识处分说和无意识处分说之争。如果采用有意识处分说,诈骗罪的成立不仅要有客观上的处分行为,而且要求主观上的处分意思,因而诈骗罪成立范围较宽,不具有处分意思的情形就不能认定为诈骗罪而应当认定为盗窃罪。

  

   例如,最高人民法院指导案例27号臧进泉等盗窃、诈骗案:2010年6月1日,被告人郑必玲骗取被害人金某195元后,获悉金某的建设银行网银账户内有305000元存款且无每日支付限额,遂电话告知被告人臧进泉,预谋合伙作案。臧进泉赶至网吧后,以尚未看到金某付款成功的记录为由,发送给金某一个交易金额标注为1元而实际植入了支付305000元的计算机程序的虚假链接,谎称金某点击该1元支付链接后,即可查看到付款成功的记录。金某在诱导下点击了该虚假链接,其建设银行网银账户中的305000元随即通过臧进泉预设的计算机程序,经上海快钱信息服务有限公司的平台支付到臧进泉提前在福州海都阳光信息科技有限公司注册的“kissal23”账户中。臧进泉使用其中的116863元购买大量游戏点卡,并在“小泉先生哦”的淘宝网店上出售套现。

  

   关于本案,律师的辩护意见认为应当认定为诈骗罪,臧进泉发送给金某一个交易金额标注为1元而实际植入了支付305000元的计算机程序的虚假链接,这本身就是一种欺骗行为,而金某误认为是一个价值为1元的支付行为,因而点击,但导致支付了305000元损失结果,这是金某因认识错误而处分财物,因而符合诈骗罪的构成要件。

  

   但法院判决认为,对于支付305000元金某既不知情,也非自愿。可见,臧进泉、郑必玲获取财物时起决定性作用的手段是秘密窃取,诱骗被害人点击“1元”的虚假链接系实施盗窃的辅助手段,只是为盗窃创造条件或作掩护,被害人也没有“自愿”交付巨额财物,获取银行存款实际上是通过隐藏的事先植入的计算机程序来窃取的,符合盗窃罪的犯罪构成要件,依照《刑法》第264条、第287条的规定,应当以盗窃罪定罪处罚。

  

   在以上意见分歧中,关键在于:在具有交付行为的情况下,诈骗罪的成立是否必须认识到交付的真实内容。就本案而言,金某确实是因为被骗而点击虚假链接,导致在客观上支付305000元。但金某只有支付1元的意思而并没有支付305000元的意思,根据无意识处分说,本案成立诈骗罪,但根据有意识处分说,本案成立盗窃罪。

  

   对此,本案的裁判要点明确指出:“行为人利用信息网络,诱骗他人点击虚假链接而实际通过预先植入的计算机程序窃取财物构成犯罪的,以盗窃罪定罪处罚;虚构可供交易的商品或者服务,欺骗他人点击付款链接而骗取财物构成犯罪的,以诈骗罪定罪处罚。”在此,裁判要点虽然没有从有意识处分说和无意识处分说的角度进行论述,但从结论来看,完全符合有意识处分说,这对于诈骗罪和盗窃罪的区分具有重要指导意义。

  

   网络时代,既给刑法立法和刑法司法带来需要解决的重大课题,同时也为刑法教义学的深入发展提供了契机。例如,网络虚拟财产的刑法保护就是一个值得研究的问题。随着网络空间的形成,在网络中出现了所谓虚拟财产,即在网络环境下,模拟现实事物,以数字化形式存在,既相对独立又具有独占性的信息资源。

  

   虚拟财产首先涉及的是民法中“物”的概念,即虚拟财产是否属于“物”?对此,我国民法采取了回避态度,并没有加以明确规定,主要是因为在民法学界关于虚拟财产的性质问题存在争议。虚拟财产的存在形式是电子数据,而其实质内容是财产价值。因而,对于虚拟财产是按照其形式,即电子数据加以定义,还是按照其内容,即财产价值加以定义,其说不一。

  

   由此带来刑法对于虚拟财产的司法保护的两种路径的区分:第一种是财产权的保护路径,第二种是信息权的保护路径。按照第一种路径,对于侵犯虚拟财产的犯罪应当以财产犯罪定罪处罚;而按照第二种路径,对于侵犯虚拟财产的犯罪应当以信息犯罪定罪处罚。我国《刑法修正案(七)》设立了非法获取计算机信息系统数据罪,在此之前,我国司法实践中对于侵犯虚拟财产的犯罪一般都按照财产犯罪,例如盗窃罪等定性。

  

   但在此以后,我国司法实践中对于侵犯虚拟财产的犯罪转而按照非法获取计算机信息系统数据罪定性。我认为,虚拟财产具有财产权和信息权的双重属性,侵犯虚拟财产的犯罪属于财产犯罪和信息犯罪的竞合犯。考虑到虚拟财产的本质属性是财产价值,因而按照财产犯罪定性更为妥当。

  

结语

  

   在网络社会,网络不只是简单的信息交换系统,而且是商品交易场所以及其他具有社会功能与经济功能的虚拟空间。例如,随着网络销售成为商品交易的主要场所,在网络空间形成了一定交易秩序,这对于保障网络交易安全具有重要意义。但是,随之在网络空间也出现了破坏网络交易秩序的各种行为样态。例如,网络刷单就是一种十分独特的破坏网络交易秩序的行为。其中,网络刷单可以分为正向刷单和反向刷单。正向刷单是指采用虚假交易的方式为店家增加商业信用,这种行为具有虚假宣传的性质。而反向刷单是指采用下单购物然后退货的方式,致使商家遭受财产或信誉损失。这两种行为对于网络交易秩序都具有较大的危害性,然而刑法对此并没有设置罪名。

  

   在这种情况下,能否通过刑法解释的方法,对以营利为目的组织正向刷单的行为以非法经营罪论处,对反向刷单造成商家财产或信誉损失的行为以破坏生产经营罪论处,这在我国刑法学界就是一个存在争议的问题。毫无疑问,对于这种破坏网络交易秩序的行为,刑法应当作出回应。

  

   然而,在没有相应罪名的情况下,将这种行为解释为传统犯罪,应当严格遵循罪刑法定原则。就正向刷单而言,如果按照非法经营罪论处,首先应当具有违反法律规定的要件,而我国现行的法律、行政法规都没有将正向刷单的行为明确规定为违法行为。在这种情况下,违反法律规定的要件就不具备。

  

   至于反向刷单虽然妨碍了商家的正常经营活动,但并没有造成财物损害,因而也不能构成破坏生产经营罪。在刑法没有明文规定的情况下,超出法律条文的字面含义进行解释,从而为惩治新型网络违法行为提供规范根据,有悖于罪刑法定原则,因而并不可取。

  

   因此,即使在网络社会,罪刑法定原则仍然应是不可逾越的藩篱。

  

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文章来源:《中国法律评论》2020年第1期

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