陈兴良:网络犯罪的刑法应对

选择字号:   本文共阅读 373 次 更新时间:2020-03-05 22:01:31

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陈兴良 (进入专栏)  
包括计算机、网络设备、通信设备、自动化控制设备等。因此,上述行为都是针对计算机信息系统的犯罪。

  

   如果与传统犯罪的行为方式进行对比,我们可以发现,非法侵入计算机信息系统罪和人身犯罪中的侵入住宅罪具有一定的可比性,非法获取计算机信息系统数据罪和财产犯罪中的盗窃罪具有一定的可比性,非法控制计算机信息系统罪和人身犯罪中的绑架罪具有一定的可比性。

  

   《刑法》第286条规定的是破坏计算机信息系统罪,这是一种毁坏型的计算机犯罪,主要是针对计算机信息系统的功能。应当指出的是,毁坏型的计算机犯罪,因其毁坏对象并非计算机的物理设备而是计算机的信息系统,因此,这种毁坏行为必然以侵入计算机信息系统为前提,对计算机信息系统的程序进行删除等,由此导致计算机信息系统丧失其功能。

  

   最高人民法院、最高人民检察院《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第10条第2项规定,违反国家规定,针对环境质量监测系统实施或者指令、指使、授意他人实施干扰采样,致使检测数据严重失真行为的,以破坏计算机信息系统罪论处。

  

   例如,最高人民法院指导案例104号李森、何利民、张锋勃等人破坏计算机信息系统案的裁判要点指出:“环境质量监测系统属于计算机信息系统。用棉纱等物品堵塞环境质量监测采样设备,干扰采样,致使监测数据严重失真的,构成破坏计算机信息系统罪。”在本案中,被告人采取的是用棉纱堵塞采样器的方法,干扰环境空气质量自动监测系统的数据采集功能。也就是说,被告人并没有侵入计算机信息系统,而是在采集器上动手脚,致使利用计算机进行环境质量监测的数据失真。

  

   在这里,我们需要进一步探究:被告人采用的这种堵塞环境质量监测采样设备干扰采样的行为,属于《刑法》第286条规定的哪一种行为?如果从字面上来看,最有可能的是《刑法》第286条第1款规定的对计算机信息系统进行干扰的行为,因为在本案中也采用了干扰这个概念。

  

   那么,《刑法》第286条第1款规定的干扰是什么含义?根据人大常委会法工委刑法室的解释,这里的干扰是指“用删除、修改、增加以外的其他方法,破坏计算机信息系统功能,使其不能正常运行”。而这里的计算机信息系统功能,是指“在计算机中,按照一定的应用目标和规则对信息进行采集、加工、存储、传输、检索的功用和能力”。

  

   根据这一解释,只有针对计算机信息系统功能进行干扰使其不能正常运行才构成破坏计算机信息系统罪。我国学者指出,破坏计算机信息系统罪的客体是计算机信息系统安全,犯罪对象是计算机信息系统功能、数据和程序。因此,这种干扰行为必然以侵入计算机信息系统为前提,只有侵入计算机信息系统以后,才能实现对其功能的干扰,使其不能正常运行。

  

   而在本案中,被告人并没有侵入计算机信息系统,而是在计算机之外,对环境质量监测采样设备进行了干扰。显然,环境质量监测采样设备并不是计算机信息系统,此干扰非彼干扰。本案被告人的行为其实就是一种单纯的数据造假行为,它与破坏计算机信息系统罪在性质上并不相同。“两高”司法解释竟然将这种与破坏计算机信息系统无关的行为以破坏计算机信息系统罪论处,而最高人民法院将本案作为指导性案例公布,可见有关解释对《刑法》第286条破坏计算机信息系统罪在理解上的偏颇,这是令人遗憾的。

  

   这里应当指出,同样是删除或者篡改数据,如果是采用非法侵入计算机信息系统的方法,则完全可能构成破坏计算机信息系统罪。例如,在司法实践中存在非法删除交通违章信息的行为,这种行为是采用非法侵入计算机信息系统的方法实施的。

  

   对于这个行为如何认定,在我国司法实践中存在意见分歧,其中主导性的意见认为应当以破坏计算机信息系统罪论处。对此,最高人民法院研究室《关于对交警部门计算机信息系统中存储的交通违章信息进行删除行为如何定性的研究意见》明确规定:“违反国家规定,对交警部门计算机信息系统中存储的交通违章信息进行删除,收取违章人员的好处,应当认定为刑法第二百八十六条第二款规定的对计算机信息系统中存储、处理、传输的数据进行删除的操作,以破坏计算机信息系统罪处罚。”

  

   采用外部干扰的方法致使环境空气质量监测数据失真的行为与侵入交警部门计算机信息系统删除交通违章信息的行为之间存在明显的区分:前者并没有侵入计算机信息系统,因而不存在侵害计算机信息系统安全的法益;而后者侵入计算机信息系统,因而具有对计算机信息系统安全的法益侵害性。只有从破坏计算机信息系统罪的保护法益出发,我们才能对上述两种行为进行科学界分。


网络犯罪的教义学重塑

  

   《刑法修正案(九)》主要规定了三个罪名,这就是《刑法》第286条之一规定的拒不履行信息网络安全管理义务罪,第287条之一规定的非法利用信息网络罪,第287条之二规定的帮助信息网络犯罪活动罪。这些罪名的设立,都在一定程度上突破了传统罪名设置的径路,从而对刑法教义学产生了重要的影响。在某种意义上说,刑法教义学在立法面前受到重新检视。

  

   (一)义务犯理论

  

   拒不履行信息网络安全义务罪是典型的义务犯。在刑法教义学中,所谓义务犯是指违反构成要件之前的、刑法之外的特别义务而构成的犯罪。义务犯的理论是德国著名刑法学家罗克辛(Roxin)创造的。在罗克辛的观念中,义务犯是区别于支配犯的,支配犯要求实施具体构成要件的行为,并且对行为及其结果具有事实支配关系。而义务犯则只是单纯违反某种特别义务,并不要求对行为及其结果的事实支配。

  

   就拒不履行网络信息安全义务罪而言,网络安全义务是刑法之外的网络安全的法律、行政法规设定的,是与网络服务提供者的主体身份相关联的。网络服务提供者具有信息网络安全的管理义务。如果拒不履行这一义务,并且具备两个附加条件一第一,经监管部门责令采取改正措施而拒不改正;第二,造成严重后果或者情节严重的一即构成本罪。拒不履行信息网络安全管理义务罪的设立对于维护信息网络安全具有重要意义,可以说,本罪是纯正的网络犯罪。

  

   (二)刑法保护前置化理论

  

   非法利用信息网络罪是预备行为的正犯化。预备行为的正犯化是刑法保护前置化的立法措施,对于有效地惩治网络犯罪具有积极意义。在通常情况下,将犯罪划分为预备、未遂和既遂等不同的形态,并设置不同的处罚原则。而刑法分则是以处罚既遂犯为标本的,预备犯和未遂犯的处罚根据由刑法总则提供。这种犯罪的完成形态与未完成形态相区分的立法例,适用于传统犯罪。在传统犯罪中,行为从预备到实行,存在一个线性的递进过程。然而,在利用网络实施传统犯罪的情况下,预备与未遂或者既遂不再是线性的递进关系,即一对一的关系,而是一对多的关系。

  

   最为典型的是在网络上发布诈骗信息,发布的数量极为庞大,数以百计甚至数以千计,而实际被骗的人数则较少。在这种情况下,如果按照传统犯罪预备与既遂的处理模式,对于发布诈骗信息的人按照犯罪预备处罚,则难以有效地惩治这种犯罪。

  

   因此,2011年3月1日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释(二)》)对通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的行为作了专门规定,第5条第2款指出:“利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗,诈骗数额难以查证,但具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百六十六条规定的‘其他严重情节’,以诈骗罪(未遂)定罪处罚:(一)发送诈骗信息五千条以上的;(二)拨打诈骗电话五百人次以上的;(三)诈骗手段恶劣、危害严重的。”

  

   值得注意的是,在上述《解释(二)》中,对这种利用网络向不特定多数人发送诈骗信息的行为,是根据发送网络诈骗信息的数量按照诈骗罪的未遂处罚的;而立法机构则认为,这种发送网络诈骗信息的行为具有预备性质。在《刑法修正案(九)》增设的《刑法》第287条之一中,规定了三种行为:第一是设立违法犯罪活动的网站、通讯群组;第二是发布违法犯罪信息;第三是发布诈骗等信息。就上述行为而言,界定为犯罪预备也许是更为贴切的。

  

   因此,在我国刑法理论上,都将上述规定理解为预备行为的正犯化。例如我国学者指出:“考虑到上述行为本身所具备的社会危害性,将本该属于其他犯罪的预备犯作为正犯予以评价,例如,将‘为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的’行为独立入罪即反映了立法对以网络为工具实施相关行为的社会危害性的高度重视。”预备行为的正犯化因应了网络犯罪所具有的弥散性特征,为有效惩治网络诈骗等犯罪提供了法律根据。

  

   (三)帮助行为正犯化理论

  

   帮助信息网络犯罪活动罪是帮助行为的正犯化。帮助行为和预备行为一样,都不是实行行为而是非实行行为。在传统刑法中,对于帮助行为和预备行为等非实行行为,借助于刑法总则关于共犯和预备犯的规定予以入罪,在刑法教义学中,将共犯和预备犯的构成要件称为修正的构成要件,以此补充刑法分则以正犯为中心的刑事处罚体系。因此,刑法总则关于共犯和预备犯的规定具有刑罚扩张事由的属性。

  

   然而,这种传统的帮助犯和预备犯具有对于正犯的从属性,是按照被帮助的正犯或者所预备实施的正犯的行为性质定罪。例如,帮助杀人的,以杀人罪论处;预备杀人的,也以杀人罪论处。在传统犯罪中,帮助行为和预备行为与实行行为之间具有较为严密的对应关系,因而为帮助行为和预备行为以实行行为论处提供了事实基础。

  

   但在网络犯罪的情况下,传统犯罪被转移到网络空间,由于网络空间的虚拟性,原本面对面实施的犯罪以一种背对背的形式呈现。例如传统的诈骗罪都是当面实施的,因为绝大多数诈骗犯罪都是语言诈骗。然而,在网络诈骗中,诈骗行为可能以网络信息传播的方式向不特定的多数人实施。在这种情况下,网络诈骗不仅丧失了当面性,而且也改变了一对一的特征。在专门化分工的情况下,有人专门从事诈骗信息的传播,为他人诈骗提供便利,因而诈骗的预备和帮助行为与正犯之间的关系疏离化,甚至演变为一种交易关系。

  

为了适应网络犯罪的这些特征,我国刑法在预备行为正犯化的同时,还采取帮助行为正犯化的立法方式。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《中国法律评论》2020年第1期

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