朱学磊:弱司法审查体制必要性之证成

选择字号:   本文共阅读 580 次 更新时间:2020-02-18 14:20:58

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朱学磊  
〔85〕还建议英国强化上议院的制衡功能,建设一个更加透明、开放的政府。〔86〕作为格里菲斯主张的继承者,汤姆金斯(Adam Tomkins)主张通过健全政治责任制等方法复兴共和主义观念,实现“无支配的自由”;贝拉米则看重完善民主过程对于实现自由的意义。〔87〕总而言之,议会不能为所欲为,要接受各种约束和限制。对于权利法案支持者们而言,这是一个被普遍接受的命题。迪克逊之所以支持司法审查,就是因为他看到日常立法过程中存在的各种弊端需要法院予以补足。德沃金在他的早期作品中,曾论及所谓“政治责任原理”,暗示议会有义务正直地、一贯地、负有责任地立法;〔88〕后来的“合宪性民主”理论更是从定义上把议会民主理解为应受限制的集体意志,要求平等对待每一个公民,不能单凭多数人的喜好去压制少数人的选择。在弱司法审查体制下,虽然司法审查权是有限的,但它仍然可以通过违宪或者不一致宣告,促使议会重新考虑争议立法。它在更大范围内还能唤起民众的注意,进而制约议会的行为。

   (二)弱司法审查能够促进或实现的价值内容

   通过上述梳理可知,和传统议会至上和司法至上体制相比,弱司法审查体制的独特性在于,它注重充分发挥法院和议会各自的权利保障能力,避免其中一方居于垄断地位,在机构间的互动交流中得出最为妥当的权利保障方案。就此而言,对该体制之价值的考量不能只着眼于作为个体的法院或议会,而是要从二者相互关系的角度来观察。本文认为它至少包括三个方面。

   第一,弱司法审查有助于促进议会和法院优势互补,优化权利保障方案。随着社会关系的复杂化,当前权利发展的趋势之一是传统上消极权利和积极权利的界限日益模糊,权利的实现越发依赖国家通过立法对有限社会资源的合理分配。权利和法律的关系因此更加紧密,立法的目标是否正当、手段是否合理会直接影响权利能否以及在多大程度上得到实现。对此,议会和法院均有自己的判断。一般而言,议会判断程序往往以利益为导向。其优势在于,当权利与立法发生冲突时,更清楚立法的必要性;当不同权利之间发生冲突时,可以制定与之相关的社会资源分配方案以解决争议。司法判断程序通常以权利为导向。其优势在于,对立法目的是否正当进行二次判断,通过法律推理判断解决争端的立法手段是否合理。在传统议会至上体制下,议会对权利和立法的关系享有绝对发言权,法院只能在非常有限的范围内施加影响。〔89〕在司法至上体制下,法院的功能可以深度渗入到公共政策领域,但其给出的权利保障方案不一定得到完全兑现。〔90〕从初次审查到议会回应再到再次审查,弱司法审查铺平了议会和法院交互影响的道路,提高了议会的说理意识,增强了司法判决的公共政策依据。由此为权利提供的保障在形式上可能不是最大幅度的,但却是更具可接受性和可获得性的。

   第二,兼顾民主和自由价值,提高“总体政治正当性”。在为司法至上体制辩护的过程中,法伦提出了“总体政治正当性”的概念,在接受民主原则的同时,强调权利保障的实际效果同样是有价值的:虽然法官可能存在过分实施权利的问题,但这好过权利实施不充分。〔91〕此概念同样可以被用来论证弱司法审查在民主和自由两个维度的积极作用。就民主维度而言,平等的公民参与只是一种理想状态,在代议制之下无法完全实现。如前所述,司法审查为其提供了另一种渠道,是对民主的有益补充。此外,为实现平等参与所必需的积极公民观念要求每一位公民都能认真对待权利,〔92〕这在现实中也颇具难度。来自法院的违宪或者不一致宣告此时可以发挥倒逼作用,促使议会及其背后的选民妥善解决权利分歧,进而提高民主质量。就自由维度而言,弱司法审查一方面为法院保障权利提供了作为空间,另一方面也降低了议会回应司法判决的难度,无论议会是否同意法院的观点,都可以及时作出回应,从而为权利提供高效救济。

   第三,凝聚权利共识,推动法律发展。对此同样可以通过与传统议会至上和司法至上体制的比较加以说明。在传统议会至上体制下,如果议会立法程序有意无意地忽视了少数群体的权利,那么少数群体要么等待多数人的自我纠正,要么采取极端措施表达利益诉求。前者是一种低效的方法,后者则容易引发社会动荡。在司法至上体制下,司法判决虽然可以为权利提供及时保障,但同样可能引发争议。由于司法至上本身的民主性成疑,由大法官来裁决公众意见分歧较大的案件会使社会更加分裂,美国历史上的“德雷德·斯科特案”“罗伊诉韦德案”便是例证。〔93〕从弱司法审查的各制度要素来看,它具有较强的实验主义品格。具体而言,它鼓励法院和议会积极主动地表达关于权利问题的见解,当出现分歧时,没有简单地诉诸“少数服从多数”或者“大法官说了算”,而是将其置于法院和议会的互动过程中,不断寻找彼此间的权利共识。倘若议会同意司法判决的观点或者法院没有再次对议会立法作出否定评价,那么由司法判决或议会立法传达出的权利观念便意味着共识的形成,它将构成权利在未来发展的新基础。在此过程中,法律乃至作为“高级法”的权利法案本身的含义也能够得到更新和发展。

   (三)运行良好的弱司法审查制度对议会和法院的要求

   上述诸价值的实现要求弱司法审查制度处于良好的运行状态,从而对议会和法院提出了较高要求。应当指出,这些要求根据上述价值推导而来,不具有强制性,只是工作方法上的指导。本文将其概括为共性要求和个性要求两个层面。

   共性要求同时针对议会和法院,主要内容有三点。其一,应当认真对待权利。在实践中,“认真对待权利”不是一项空洞的口号,它要求法院和议会把提供更优质的权利保障方案作为行使权力的目标,不能为了争夺对法律的解释权而意气用事,以至于对话沦为无意义的争吵。其二,应当充分行使权力。在保障权利方面,法院和议会各有其优势,这些优势的发挥有赖于二者积极行使权力。尤其在涉及疑难案件时,法院和议会要主动提出本机构的观点,在互相学习中不断丰富争议的解决方案,而不能消极待之、逃避责任。其三,应当对彼此保持尊重。此要求会因弱司法审查的不同类型而分别有所侧重。在加拿大这种司法审查权较大的国家,法院有权宣布议会立法因违宪而无效,此时法院应当认真听取议会提出的权利见解,不能武断地行使权力。在英国和新西兰这种法院无权推翻议会立法的国家,则偏重于强调议会的开放性和反思性,能够吸取法院的合理见解并将其纳入新法之中。

   针对法院的个性要求主要指向能动的司法立场,同时也要求法院有界限意识。一方面,司法能动有助于法官把权利法案赋予的权力充分发掘出来并加以利用。另一方面,司法能动也应当是有节制的。虽然从理论上讲,在弱司法审查体制下,无论法院在司法审查中如何能动,议会都可以通过普通立法将其推翻,从而掌握最终决定权,但正如本文所揭示的那样,实践远比理论复杂得多。议会的立法回应权虽然堪称弱司法审查体制的“民主安全阀”,但这并不意味着法院可以以此为依据肆意地开疆拓土。前文提到,议会不回应司法判决,既可能是因为同意该判决,但也可能因为该问题富有争议而难以回应。此时法院倘若无节制地发挥能动性,深度介入此类问题,很可能非但不能解决争议,反倒加剧了分歧,甚至引发公众对法院本身的质疑。从最早建立弱司法审查体制的加拿大算起,法院获得司法审查权的历史才三十余年,其民主性在英联邦国家至今仍受质疑,更不可能像美国大法官那样可以和国会分庭抗礼。因此,对于法院而言,“小步快进”是比“大步流星”更为明智的选择。落实到具体个案中,法院应当尽可能通过必要的法律解释化解立法与权利法案之间的不一致,但司法权也不能过分干预立法权,法院对立法的解释应当以不超过相关条款的语义射程为限。超出语义射程的解释尽管可以为权利提供保障,但往往会因为过分牵强而被认为背离了议会立法目的,构成对立法权的不当侵入。〔94〕此时法院应当及时作出违宪或者不一致宣告,提醒议会解决相关问题。

   针对议会的个性要求主要指向立法回应环节,要求议会在司法判决作出后认真思考是否同意法院的观点以及是否需要采取相应的回应措施。这对议会制度建设提出了更高要求。对照英联邦国家的实践可以更加真切地说明此项要求的重要性。加拿大联邦众议院“正义与人权委员会”和参议院“法律与宪法事务委员会”均有权处理与宪章相关的事宜,但它们都不是专门处理此类事务的机构。而且,议员获得信息的渠道有限,限制了议会审议能力的发挥。〔95〕类似地,新西兰议会内部也没有一个专门负责实施《权利法案法》的委员会。与权利相关的争议被分配给各专门委员会负责,但这些争议未必是专门委员会所擅长的领域。〔96〕相比之下,英国在《人权法》生效后在议会内部设立了由上议院和下议院各六名议员组成的“议会人权联合委员会”,专门负责研究处理与《人权法》相关的问题,这在一定程度上避免了加拿大和新西兰议会审查不力的状况,但也存在审查时间过于仓促、审查结果对议会缺乏约束力等问题。〔97〕因此,在议会内部,为了形成关于权利保障问题的充分辩论,要配之以适当的时间、智力和职权等资源;在议会外部,应当增强各种审议意见的透明度,建立必要的公民参与机制降低议会作出功利或投机行为的可能。总而言之,能否为议会匹配与其地位相适应的审议能力,是影响弱司法审查制度健康运行的重要因素。

   综上,对话理论不应局限于对弱司法审查体制的简单描述或空洞指导,而是要成为内涵丰富的宪法理论。它告诉人们弱司法从何而来、具有何种价值以及该向何处去,连接着该制度的过去、现在与未来。经过重构的对话理论更具包容性和普遍性,可以在不同程度上被具有相同或类似制度背景的国家参考和借鉴。接下来需要回答的问题是,在证成弱司法审查体制的必要性方面,和其他方案相比,经过重构的对话理论在何种意义上成为一个更优选择?对此可以从两个方面展开。

   其一是理论的解释力。就对弱司法审查体制的描述而言,前文提到,瓦尔德龙在阐述其民主理论时只提到不反对英国和新西兰的弱司法审查体制,但没有从正面详细说明为什么有限度的司法审查是可以被接受的。普通法宪治主义理论虽然可以在一定程度上解释法院权力的扩张,但这距离该理论之下的“法官说了算”仍然有不小差距;当然,它更无法解释议会为何能够掌握立法推翻权。就对弱司法审查体制之价值的揭示而言,民主理论和普通法宪治主义理论分别以民主和自由为目标,没有充分注意到兼顾两者的可能。对话理论借鉴了它们的论证思路,在重视议会和法院各自作用的同时,进一步从二者关系的角度阐释弱司法审查体制凝聚共识的功能,以更加稳妥的方式促进民主和自由的协同实现。

   其二是理论的建构力。在瓦尔德龙的民主理论之下,每一位公民都应当而且能够主动思考和判断与自身相关的权利分歧,因而预设了一种积极的公民理念。然而,此类公民是否普遍存在于真实世界中是值得追问的。如果据此建构权利保障机制而罔顾现实中公民在权利争议面前的复杂心态,有可能导致民主的名不副实,权利保障效果也会受到不利影响。普通法宪治主义理论则预设了理想的法官角色。它要求法官应当深谙本国法治传统,准确地进行价值权衡,审慎地展开法律论证,从而接近德沃金笔下的“赫拉克勒斯”。在普通法传统的影响下,英联邦国家的法官固然拥有较高的司法裁判能力,但随着社会关系的复杂化,权利的外部性日渐增强,对传统上积极权利和消极权利的保护都可能带来社会政策的变化,法官能否因应此种变化并妥当解决权利分歧则不无疑问。相比之下,对话理论着眼于现实,直面客观世界里法官和议员的真实能力,没有赋予其过高期待,因而更具可操作性。

  

   五、结语

与传统议会至上及司法至上体制相比,弱司法审查还很年轻,其根基并不稳定。对话理论虽然在一定程度上说明了弱司法审查体制的新颖性,但它关于该体制之必要性的论证并不成功。针对此问题,本文重构了对话理论,搭建起包含三个层次的理论体系,分别论证弱司法审查体制何以可能、为何可欲以及如何可行,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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